Международное частное право. Учебник. Ирина Гетьман-Павлова. 3.3. Виды коллизионных норм. Читать на сайте

Наследственное право представляет собой один из институтов гражданского права, под которым понимается совокупность норм, регулирующих отношения, связанные с переходом прав и обязанностей умершего к другим лицам. Наследование – один из важнейших производных способов перехода права собственности. Между наследственным правом и правом собственности существует тесная связь. Предметом наследственного права может быть только то, что может быть предметом права частной собственности. Право собственности имеет примат по отношению к наследственному праву.

Виды наследования – наследование по завещанию и по закону. Наследование по завещанию является основным видом наследования. Исходное начало наследования по завещанию и в континентальном, и в общем праве – это сочетание двух основополагающих принципов: свободы завещания и охраны интересов семьи. Практически во всех государствах завещание понимается как односторонняя сделка, волевой акт наследодателя. Формы же завещания принципиально различны по законодательству разных государств. Попытки частичной унификации наследственного права были предприняты в Гаагской конвенции о коллизиях законов относительно форм завещательных распоряжений и в Вашингтонской конвенции о форме завещаний 1973 г. Однако наследственное право, как и семейное, в очень большой степени обусловлено национальными традициями и обычаями и потому с большим трудом поддается унификации.

Наследование по закону имеет субсидиарное значение. В основном оно осуществляется: в отсутствии завещания; в случае признания его недействительным; отказа наследника по завещанию от принятия наследства; в случае завещания части имущества. Практически во всех странах существует понятие обязательной доли – ограничение принципа свободы завещания в пользу членов семьи наследодателя. Законодательство разных стран поразному определяет очередность наследования по закону и круг обязательных наследников.

Кроме того, принципиальные различия существуют в наследовании движимого и недвижимого имущества. В праве большинства государств закреплены императивные коллизионные нормы о наследовании недвижимости. Порядок наследования такого имущества определяется правом государства места его нахождения. В наследственном праве имеет место расщепление коллизионной привязки для определения режима имущества в зависимости от его категории. Соответственно, используются различные коллизионные принципы для определения применимого права. При наследовании движимого имущества имеет место кумуляция коллизионных привязок: одновременно применяются личный закон наследодателя, закон места составления акта и закон суда. Определение категории имущества (движимое и недвижимое) производится по нормам национального закона (в основном) или международного договора. Поскольку принадлежность вещей к движимым или недвижимым определяется по-разному, это усугубляет проблемы наследственных правоотношений с иностранным элементом. В настоящее время во многих государствах установлен принцип единства наследственного имущества.

Перечислим коллизионно-правовые проблемы наследственного права: 1) определение круга наследников по закону и по завещанию; 2) система наследственного имущества; 3)требования, предъявляемые к форме завещания; 4) разграничение между наследованием движимого и недвижимого имущества; 5) возможность применения принципа единства наследственной массы; 6) вопросы действительности завещания; 7) определение завещательной дееспособности. Общие и специальные коллизионные привязки – закон места нахождения вещи; закон места нахождения недвижимости; личный закон наследодателя; закон гражданства наследодателя в момент его смерти; закон постоянного последнего местожительства наследодателя; закон места составления завещания. Основное значение имеет личный закон наследодателя.

Закон места совершения акта (lex loci actus). Закон места совершения брака (lex loci celebrationis) означает применение права страны, на территории которой заключен брак. Формула прикрепления используется исключительно в брачно-семейных отношениях. Закон места совершения брака может применяться к материальным условиям вступления в брак и форме его заключения.

В большинстве государств lex loci celebrationis применяется в отношении формы заключения брака; однако в ряде стран — и к материальным условиям вступления в брак. Например, в Беларуси заключение брака граждан Республики Беларусь с иностранными гражданами или лицами без гражданства осуществляется в соответствии с белорусским законодательством (ч. 1 ст. 229 КоБС [11]). Это означает, что должны соблюдаться условия, форма и порядок, установленные КоБС. Данная коллизионная привязка не соответствует мировой тенденции, так как для определения материальных условий вступления в брак к иностранному гражданину применяется иностранный закон. Такой подход также имеет место в Договоре о правовой помощи между Республикой Беларусь и Литовской Республикой 1993 г. [7].

Представляется, применение lex loci celebrationis к материальным условиям вступления в брак может быть оправдано, если речь идет о схожих правовых системах. Примером может послужить заключенная скандинавскими странами в 1931 г. Конвенция о международном частном праве брака, усыновления и опеки.

Закон места совершения брака, будучи удобным в применении, порождает ряд проблем, если он применяется к материальным условиям вступления в брак: возможность обхода закона и возникновения «хромающих» отношений. В отношении формы заключения брака lex loci celebrationis является основной коллизионной привязкой и соответствует современной тенденции развития МЧП.

В области трудовых отношений в законодательстве и практике разных стран, а также в международных соглашениях используются различные коллизионные нормы. Наиболее часто к трудовым отношениям при отсутствии соглашения о выборе права применяется право страны, на территории которой (полностью или преимущественно) осуществляется трудовая деятельность (коллизионный принцип «закона места работы» — lex loci laboris). Из этого же принципа исходит Римская конвенция 1980 г. о праве, применяемом к договорным обязательствам.

Практика ряда стран показывает, что в этой области, как правило, применяется право страны места работы, а возможность выбора права сторонами в трудовых отношениях фактически исключается.

Под законом места работы (lex loci laboris) понимается закон страны места нахождения предприятия, где работает трудящийся.

В отдельных специальных случаях под lex loci laboris понимается закон страны места нахождения правления предприятия, закон флага судна и др. Иногда в случае командирования работника в другую страну для выполнения тех или иных трудовых заданий применяется и принцип закона страны учреждения, командировавшего работника (lex loci delegationis).

В отношении специальных ситуаций, когда работа выполняется в нескольких странах, например, в случае с работником международного транспорта (воздушного, речного, автомобильного, железнодорожного), применяются дополнительные коллизионные привязки. Так, австрийский Закон о международном частном праве предусматривает, что в случае, когда работник обычно выполняет свою работу более чем в одной стране или когда он не имеет обычного места работы, применяется закон страны, в которой наниматель имеет обычное место нахождения или в которой преимущественно осуществляется его деятельность.

Закон места работы (lex loci laboris) используется для решения коллизии законов в сфере трудовых отношений. Исключения: трудовые отношения лиц, работающих на воздушных и водных судах; трудовые отношения, связанные с работой в загранкомандировках; трудовые отношения лиц, работающих в международных организациях, дипломатических представительствах и консульских учреждениях.

В законодательстве зарубежных стран, а также в наднациональном праве (ст. 8 Регламента Рим I) lex loci laboris выражен как закон страны, в которой работник обычно выполняет свою работу; закон страны, где наниматель осуществляет свою предпринимательскую деятельность. Более того, Регламент Рим I допускает применение автономии воли сторон к индивидуальным трудовым договорам.

В белорусском праве вопросы трудовых отношений решаются по односторонней коллизионной привязке, т. е. применяется право Республики Беларусь. Считаем целесообразным ввести в Трудовой кодекс Республики Беларусь ряд иерархически выстроенных формул прикрепления в данной сфере: автономию воли сторон; право страны, в которой работник обычно выполняет свою работу; право страны, где наниматель осуществляет свою предпринимательскую деятельность; закон наиболее тесной связи.

Личный закон юридического лица (lex societatis) – формула прикрепления, которая определяет вопросы личного статуса, организационно-правовой формы, объема правоспособности ЮРЛ, порядка регистрации и ликвидации юридического лица, требования к наименованию юридического лица. Принято выделять четыре теории определения личного закона юридического лица: инкорпорации, оседлости, центра эксплуатации и контроля.

Теория инкорпорации, или учреждения юридического лица, характерна для ряда государств континентальной Европы, среди которых Беларусь (ст. 1111 ГК), Казахстан (ст. 1100 ГК), Молдова (ст. 1596 ГК [4]), Таджикистан (ст. 1206 ГК), стран общего права, а также некоторых государств Латинской Америки (Бразилия, Венесуэла) [см.: 9, с. 275]. Закон инкорпорации определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо. Данный критерий удобен в применении, поскольку у юридического лица может быть только одно место регистрации, которое легко установить. Недостатком является возможность применения обхода закона при поиске более благоприятного места для регистрации (а затем и осуществления деятельности) юридического лица.

Закон инкорпорации также действует в отношении транснациональных корпораций. Согласно Конвенции СНГ 1998 г. о транснациональных корпорациях [14], порядок регистрации (ст. 4), структура управления (ст. 6), представление отчетности корпорации (ст. 10), порядок ликвидации (ст. 10) определяются по праву страны места регистрации корпорации. В пункте 3 статьи 23 Минской конвенции, пункте 3 статьи 26 Кишиневской конвенции, пункте а статьи 11 Киевского соглашения 1992 г. [20] также используется данная формула прикрепления в отношении правоспособности юридического лица.

Личным законом юридического лица в государствах, где закреплена теория оседлости или нахождения административного центра, является право страны местонахождения органов управления юридического лица. Названная теория применяется в странах Западной Европы (Австрии, Испании, Франции), Египте и ОАЭ.

Теория центра эксплуатации или места осуществления основной хозяйственной деятельности используется в таких странах, как Индия, Пакистан [10, с. 93] с целью привлечения иностранных инвестиций и осуществления контроля за деятельностью юридических лиц с иностранным участием.

Теория контроля впервые была применена в 1916 г. в деле «Даймлер кампани лтд» (Daimler Co v. Continental Tyre and Rubber Co) для установления национальности компании, учрежденной в Англии, абсолютное большинство акций которой (24 999 из 25 000) принадлежало немецким гражданам и только 1 акцией владел британский подданный. Как отмечает В. Л. Толстых, этот критерий позволяет установить «действительную» относимость юридического лица, поскольку при его применении учитывается гражданство участников юридического лица.

Отметим, что появилась тенденция к смешанному использованию критериев личного закона юридического лица. Согласно статье 25 Закона Украины о МЧП, личным законом ЮРЛ является право государства его местонахождения (т. е. используется закон инкорпорации). Местонахождением ЮРЛ является государство, в котором юридическое лицо зарегистрировано или иным образом создано в соответствии с правом этого государства. При отсутствии таких условий или если их невозможно установить, применяется право государства, в котором находится исполнительный орган управления юридического лица (т. е. речь идет о законе оседлости). В соответствии со статьей 25 Закона Италии 1995 г. «Реформа итальянской системы международного частного права» [24] деятельность обществ, ассоциаций, фондов и любых иных организаций как публичного, так и частного характера, в том числе не имеющих корпоративной основы, регулируется правом государства, на территории которого был завершен процесс их учреждения. В случае, если орган управления организации находится в Италии или же в Италии осуществляется основной вид деятельности такой организации, применяется итальянское право.

На наш взгляд, смешанную систему определения личного закона юридического лица следует закрепить и в белорусском законодательстве, установив при этом в качестве основного критерия принцип инкорпорации, а дополнительного — принцип оседлости (может применяться в случае отсутствия законодательного требования регистрации определенной организационно-правовой формы юридического лица).

Проблема квалификации в МЧП является одним из основных вопросов при применении коллизионных норм. Прежде чем рассматривать вопросы, связанные с квалификацией, необходимо учитывать, что сам термин «квалификация» используется в различных отраслях права, а не только в МЧП. Так, например, эта категория известна и является неотъемлемой частью понятийного аппарата в уголовном праве, где квалификация означает юридическую характеристику совершенного общественно опасного деяния. В МЧП понятие «квалификация» имеет иной смысл и относится к характеристике как элементов, составляющих правовую систему, так и коллизионной нормы, указывающей на выбор этой правовой системы.

Квалификация в МЧП — это установление содержания правовых понятий, образующих коллизионную норму или толкование юридических категорий применимой правовой системы.

Различают два этапа или два вида квалификации: первичную, предшествующую применению коллизионной нормы, и вторичную – осуществляемую при толковании терминов и понятий выбранной посредством коллизионной нормы правовой системы. Вторичная квалификация осуществляется в соответствии с правилами и положениями выбранной правовой системы, т.е. того иностранного права, которое является применимым для конкретного правоотношения. Правила вторичной квалификации закреплены в статье 1191 ГК РФ, согласно пункту 1 которой суд устанавливает содержание норм иностранного права в соответствии с толкованием, практикой применения и доктриной соответствующего иностранного государства. Пожалуй, другого варианта при вторичной квалификации трудно предусмотреть, поскольку было бы нелогичным, применяя, например, российское право, устанавливать содержание понятия «открытое акционерное общество» путем придания ему смысла аналогичного понятия в английской правовой системе.

Проблема, возникающая при установлении содержания правовых понятий, существует преимущественно на первой стадии квалификации или, как она обозначается в МЧП, — на стадии первичной квалификации. Эта проблема связана с наличием «скрытых коллизий» и состоит в том, что в правовых системах разных государств имеются текстуально совпадающие юридические термины и понятия, наделенные разным содержанием. К их числу относятся такие понятия, как «движимое и недвижимое имущество», «место жительства», «вещные права», «наследники», «место заключения договора» и т.п.

Получается, что коллизионные нормы в законодательстве разных стран могут иметь текстуально одинаковые объем и привязку и, таким образом, иметь «идентичный вид». Однако в силу «скрытых коллизий» (различного содержания одноименных терминов) действие коллизионных норм каждой правовой системы будет обеспечивать «собственное», отличное от других, регулирование правоотношения.

«Скрытые коллизии» — это условное понятие, используемое в МЧП для обозначения таких ситуаций, при которых в законодательстве разных государств содержатся текстуально совпадающие юридические термины, наделенные при этом различным содержанием.

Проблема квалификации состоит в том, что фактическим обстоятельствам, к которым необходимо применить коллизионную норму, следует дать правовое толкование, которое зависит от содержания еще не выбранного применимого права.

Принято различать три способа квалификации:

• квалификация по закону суда (lex fori) — применение и толкование юридических терминов по праву того государства, где рассматривается спор;

• квалификация по праву, к которому отсылает коллизионная норма (lex causae);

• квалификация, осуществляемая путем обобщения одинаковых понятий различных правовых систем (т.е. наделение одноименных юридических понятий общим смыслом), так называемая «автономная квалификация».

Автономная квалификация проявляется при заключении международных договоров. Примером автономной квалификации может служить определение терминов в Конвенции об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г. (в ст. 1 дается определение понятиям «покупатель», «продавец», «кредитор», «должник», «нарушение договора», «письменная форма» и др.).

У каждого способа есть свои преимущества, однако существуют и неизбежные упущения в правильной, адекватной квалификации. На практике нередко возникает вопрос об использовании одного способа для установления содержания объема коллизионной нормы и другого — для установления содержания привязки.

В Российской Федерации закрепление правил квалификации юридических понятий при определении права, подлежащего применению, получило в статье 1187 ГК РФ. Подобных норм ранее не было в российском законодательстве, хотя правила, закрепленные в них, применялись судами в качестве правовых обычаев. Согласно пункту 1 ст. 1187 в РФ закрепляется первый способ квалификации — закон суда: при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Предусмотрен также случай, когда возможно применение иностранного права при квалификации юридических понятий, не известных правовой системе государства, где рассматривается спор.

Последним в вопросе о квалификации является освещение еще одной, не менее сложной проблемы, именуемой «предварительным вопросом». Информация об этой специфической категории, встречающейся при исследовании вопросов квалификации, необходима для правильного представления о том круге фактических обстоятельств, установление которых необходимо для объективного рассмотрения гражданско-правового спора, имеющего международный характер.

Предварительный вопрос — это правовая оценка фактических обстоятельств, сопутствующих рассмотрению основного правоотношения.

Категория «предварительный вопрос» является чисто условным обозначением тех действий, которые необходимо выполнить до определения применимого права или в процессе его применения. Исключительного перечня таких действий или их закрепления в законодательстве не существует, поскольку для каждой правовой ситуации приемлемы свои конкретные действия. К таким действиям могут относиться: выборочное толкование отдельных терминов; сопоставление понятий одной правовой системы с аналогичными понятиями другой правовой системы, оценка возможности их замены; определение юридической силы решений, вынесенных в иностранном государстве, которые в последующем могут быть положены в основу данного разбирательства; установление юридически значимых фактов, играющих большую роль для данного правоотношения (например, при определении наследников по завещанию, обсуждении вопроса о том, является ли само завещание действительным).

Предварительный вопрос, не получивший законодательного закрепления, решается на основе тех же правил, которые применяются при квалификации.

1. Проблема обратной отсылки возникает в ситуации, когда коллизионная норма отсылает к праву другой страны, и эта отсылка попадает на такую же коллизионную норму иностранного государства, которая в свою очередь отсылает ее обратно или к праву третьей страны.

2. Отношение к обратной отсылке в правовых системах государств отличается разнообразием. В большинстве европейских стран возобладало положительное отношение к обратной отсылке. Так, в Законе о международном частном праве Польши (1965 г.) принимается как обратная отсылка к польскому праву, так и отсылка к праву третьей страны. Федеральный Закон Швейцарии «О международном частном праве» (1987 г.) предусматривает принятие обратной отсылки в вопросах личного или семейного характера. Федеральный Закон Австрии «О международном частном праве» (1978 г.) включает в отсылку к иностранному правопорядку и его коллизионные нор-мы. Отсылка к праву третьей страны в этом законе ограничивается правопорядком, «который в свою очередь никуда не отсылает или же соответственно на который впервые ссылаются путем обратной отсылки».

В некоторых странах возобладало отрицательное отношение к обратной отсылке. К таким странам относятся Греция, Италия, Дания, Бразилия.

В советском частном праве не допускалось применение обратной отсылки при разрешении внешнеторговых споров. Примером может служить спор, рассмотренный Внешнеторговой арбитражной комиссией (предшественница МКАС) в 1967 г. Спор возник по поводу проката советского фильма «Спящая красавица» в Великобритании. Ответчик (в/о «Совэкспортфильм») настаивал на применении к спору советского права в силу действия коллизионных норм английского права. Однако арбитраж отверг этот довод, указав в решении: «Как бы ни решался этот вопрос по английскому коллизионному праву, принятие обратной отсылки во всяком случае зависит от советского коллизионного права».1 Действовавшее на тот момент право в СССР не допускало применения обратной отсылки при разрешении споров по внешнеторговым сделкам. В советском международном частном праве существовало положительное отношение к обратной отсылке, но в условиях отсутствия практического применения иностранного права это не имело существенного значения. Отрицательное отношение к обратной отсылке закрепилось в современном российском праве. Главный довод противников обратной отсылки состоит в том, что коллизионная норма уже выбрала применимое право и этот выбор имеет смысл лишь в том случае, если отсылка следует к материально-правовым нормам другой страны. Эта позиция получила закрепление в Модельном гражданском кодексе для стран СНГ. 3. В Гражданском кодексе Республики Беларусь ст. 1096, регулирующая применение обратной отсылки, сформулирована следующим образом: «1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела, кроме случаев, предусмотренных настоящей статьей, должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны. 2. Обратная отсылка к праву Республики Беларусь и отсылка к праву третьей страны применяются в случаях применения иностранного права согласно ст. 1103, п.п. 1, 3, 5 ст. 1104, ст.ст. 1106 и 1109 настоящего Кодекса». В данном случае, указав, что отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному праву, законодатель снимает проблему обратной отсылки, решая вопрос в пользу применения иностранного права. Исчерпывающий перечень ситуаций, когда возможна обратная отсылка к праву Республики Беларусь или праву третьей страны, ограничен следующими случаями: 1) определение личного закона физического лица (ст. 1103); 2) определение право- и дееспособности физического лица (п. 4 ст. 1104); 3) установление дееспособности физического лица в отношении сделок и причинения вреда в Республике Беларусь (п. 3 ст. 1104); 4) признание физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным (п. 5 ст. 1104); 5) осуществление права физического лица на имя, его использование и защиту (ст. 1106); 6) установление опеки и попечительства (ст. 1109). Таким образом, принятие обратной отсылки в законодательстве Республики Беларусь возможно только в узкой сфере, определяющей правовое положение физического лица.

Негативное отношение к обратной отсылке закреплено и в Законе РБ «О международном арбитражном (третейском) суде» от 9 июля 1999 г., ч. 1 ст. 36: «Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственная отсылка к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам». Эта норма соответствует ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже 1985 г., на основе которого разрабатывался белорусский закон. Следует отметить, что в сфере договорных обязательств международного характера обратная отсылка не применяется практически ни в одной стране, поскольку в этой сфере действует принцип автономии воли сторон (lex voluntatis), а применение обратной отсылки может привести к тому праву, которое стороны не избрали в качестве регулятора отношений.

4. Если оценивать отрицательное отношение к обратной отсылке, закрепившееся в белорусском праве, следует признать, что эта позиция ведет к расширению применения иностранного права. И наоборот, признание обратной отсылки, увеличивает возможность применения национального права. Как замечает Г.К. Дмитриева: «Если отечественная коллизионная норма выбрала иностранное право, а оно отсылает назад, то такую отсылку нужно рассматривать как подарок и безусловно ее принять. Тем самым суд избавляется от проблем, связанных с применением иностранного права. Обратная отсылка – это юридико-техническая возможность отказа от применения иностранного права. Отсылка к праву третьего государства такого результата не дает, напротив, серьезно осложняет процесс выбора компетентного правопорядка, поэтому лучше к ней не обращаться».1 Учитывая, что большинство стран мира принимают обратную отсылку, отвергая отсылку к праву третьей страны, возможно, следует еще раз вернуться к этой проблеме и в законодательстве нашей страны.

Под обходом закона в международном частном праве понимают избрание сторонами «удобного» права вопреки требованиям коллизионных норм. Этот юридический институт известен еще с XIX в., но ему уделялось значительно меньше внимания, чем институту публичного порядка.

При обходе закона «обходится» не коллизионная норма, а внутренняя материальная норма, «неудобная» для сторон. Такое понимание обхода закона было сформулировано классиком немецкого частного права Л. Раппе, который считал: «При обходе закона в международном частном праве, прежде всего, переходят в сферу действия другого правопорядка, содержащего желательные материальные нормы, и затем приноравливаются к ним».В современном российском международном частном праве проблему «обхода закона» рассматривал А.И. Муранов.

Вопрос об «обходе закона» обсуждался среди российских правоведов в связи с его включением в Модель части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации. В результате дискуссии возобладала точка зрения А.И. Муранова, что теория обхода закона появилась «в качестве второго (наряду с публичным порядком) исключения необходимости применять иностранный закон, на который указывает коллизионная норма».

В итоге из третьей части ГК РФ статья, содержащая норму об обходе закона, была исключена. В нашем ГК эта норма была закреплена в ст. 1097 «Последствия обхода акта законодательства», которая сформулирована следующим образом: «Недействительны соглашения и иные действия участников отношений, регулируемых гражданским законодательством, направленные на то, чтобы в обход правил настоящего раздела о подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному праву. В этом случае применяется право соответствующего государства, подлежащее применению в соответствии с настоящим разделом». Для понимания необходимости и сущности этой нормы следует уяснить предмет регулирования нормы об обходе закона, ее отличие от оговорки о публичном порядке и случаев применения императивных норм. В случае обхода закона объектом регулирования является соглашение о выборе права, которое объявляется недействительным. Далее, согласно норме, следует применить право соответствующего государства, подлежащее применению в соответствии с коллизионными нормами, а не право страны суда. Если соотносить действие нормы об обходе закона и оговорки о публичном порядке, в последнем случае предметом является исключение иностранного права, если его применение противоречит публичному порядку страны суда. В рамках оговорки о публичном порядке в стороне остается вопрос о правомерности выбора применимого права, поскольку он вообще не рассматривается.

Как уже было установлено, применение императивных норм, предусмотренное ст. 1100 ГК РБ, является позитивной формой оговорки о публичном порядке, вследствие чего императивные нормы регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. Применение императивных норм связано с особой значимостью для государства и общества регулируемых ими отношений. В случае применения императивных норм также не должны рассматриваться возможности применения иностранного права. На практике вполне возможна ситуация, когда стороны избирают право, чтобы обойти императивные нормы. Признание указанных соглашений недействительными и является предметом обхода закона. Недействительность соглашения становится причиной недействительности правоотношения, урегулированного таким соглашением. Последствием недействительности соглашения может быть непризнание правового результата соответствующего правоотношения (ничтожность сделки) либо признание его уязвимым (оспоримость сделки).

Один из аргументов противников теории обхода закона состоит в ее противоречии автономии воли сторон при заключении договоров. А.И. Муранов утверждает: «…эти два понятия несовместимы именно с точки зрения методологии».1 Такую же позицию занимает В.Л. Толстых: «Концепция обхода закона противоречит принципу автономии воли в международном частном праве, в соответствии с которым стороны для регулирования отношений по договору могут выбрать право любого другого государства».

В связи с этим требует разрешения проблема: является ли автономия воли (свобода договора) абсолютной и ничем не ограниченной. Российский юрист В.В. Кудашкин утверждает, что «…российская правовая система не содержит в своей основе принципа неограниченной автономии воли сторон. Вследствие этого не возникает никакого методологического противоречия между автономией воли и обходом закона. Принцип автономии воли действует до тех пределов, за которыми воля субъектов хозяйственной деятельности не самостоятельна и должна исходить из установленных на основании федеральных законов ограничений и запретов».3 В доказательство этого положения он приводит норму ч. 2 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, где определено, что гражданские права, в том числе право по своему усмотрению определять договорные условия, могут быть ограничены на основании федерального закона, а также ч. 3 этой же статьи, где установлено, что в соответствии с федеральным законом может быть ограничено перемещение товаров и услуг.

В белорусском законодательстве принцип автономии воли сторон установлен п. 1 ст. 1124, но уже в этом пункте содержится ограничение, выраженное в формулировке: «…если это не противоречит законодательству». В ч. 2 ст. 2 ГК Республики Беларусь, где перечислены принципы гражданского законодательства, содержатся п.п. 2, где указано: «направление и координация государственной и частной экономической деятельности обеспечивается государством в социальных целях» (принцип социальной направленности регулирования экономической деятельности), а в п.п. 3 ч. 2 ст. 2 говорится: «осуществление гражданских прав не должно противоречить общественной пользе и безопасности, наносить вред окружающей среде, историко-культурным ценностям, ущемлять права и защищаемые законом интересы других лиц» (принцип приоритета общественных интересов). Как видно из содержания этих двух принципов, белорусское законодательство также ограничивает автономию воли сторон. 5. В законодательстве ряда иностранных государств также имеются нормы об обходе закона. Так, Закон Украины о международном частном праве содержит ст. 10 «Последствия обхода закона» следующего содержания: «1. Сделки и прочие действия участников частноправовых отношений, направленные на подчинение этих отношений праву иному, чем то, которое определяется в соответствии с этим законом, в обход его положений, являются ничтожными. В этом случае применяется право, которое подлежит применению соответственно нормам этого Закона». Таким образом, правовым последствием обхода закона в украинском праве определена ничтожность сделок и иных действий, произведенных в обход закона. В п. 1 ст. 8 Указа Президиума Венгерской Народной Республики «О международном частном праве» 1979 г. установлено: «Не может применяться иностранный закон, который привязывает к иностранному элементу, созданному сторонами искусственно или путем симуляции, в целях обхода руководящей иначе нормы права (искусственная привязка)». Пункт 2 Указа предусматривает: «В случае искусственной привязки применять закон, руководящий иначе, согласно настоящему Указу». Венгерская норма об обходе закона рассматривает проблему с позиции создания искусственной коллизионной привязки, что также недопустимо, хотя и не содержится санкция за указанное нарушение. Таким образом, норма об обходе закона имеет право на существование. Ее назначение – не допускать обхода не национального закона, а права государства, которое должно применяться исходя из коллизионных норм. В этом плане она выполняет функцию охраны императивных коллизионных норм, что в итоге ведет к применению объективно необходимого материального права.

1. Применение иностранного права, на которое указывают коллизионные нормы, может быть исключено применением оговорки о публичном порядке (ordre public). Институт оговорки о публичном порядке существует в правовых системах практически всех стран. Начало этого понятия усматривают в ст. 6 ГК Франции 1804 г., где было сформулировано правило о недопустимости нарушения частными соглашениями законов, «затрагивающих общественный порядок и добрые нравы». Существует два основных подхода в понимании оговорки о публичном порядке: позитивный и негативный. Позитивная оговорка сложилась во Франции, где ее понимают как определенную совокупность норм французского права, имеющих особое значение для защиты общественных и моральных устоев. Отсюда происходит и ее название «позитивная», т.е. положительная, полезная, необходимая.

Нормы, определяющие публичный порядок, называют императивны-ми, строго обязательными (речь о них пойдет ниже). Негативная оговорка исходит из содержания норм иностранного права, возможное применение которых на основании указаний коллизионных норм ведет к результатам, несовместимым с публичным порядком определенного государства. Негативный вид оговорки – это и есть то, что в большинстве государств называют оговоркой о публичном порядке. Это значит, что иностранное право не применяется в силу полной несовместимости с правовой системой, где следовало его применить, руководствуясь коллизионной нормой.

Главную проблему применения оговорки о публичном порядке обозначил еще в начале ХХ в. известный российский юрист Б.Э. Нольде: «При всей понятности правил об «ordre public», его нельзя, однако, не признать весьма опасным с точки зрения правильного разрешения коллизий. Оно настолько неопределенно, что узаконивает произвол судьи там, где столь желательны постоянство и твердость. Единственным средством уничтожения вредных по-следствий оговорки об «ordre public» является ее конкретизирование: пусть будет узаконен отказ от применения иностранного права, но пусть известно будет, в каких точно случаях этот отказ может иметь место».1

Такую же озабоченность высказывали английские специалисты Д. Чешир и П. Норт: «Опасность столь неопределенно сформулированной доктрины заключается в том, что при ее широком толковании ею может оказаться охваченным множеством внутренних норм и она будет служить слишком легким предлогом для применения lex fori, подрывая, таким образом, основную функцию международного частного права».

Несмотря на давность существования проблемы относительно конкретизации оговорки о публичном порядке, она не разрешена до настоящего времени. В советской и российской юридической школе существует обширная литература по данной проблеме и имеется судебная и арбитражная практика как удачного, так и неудачного применения оговорки о публичном порядке. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ в определении, принятом 25 сентября 1998 г., следующим образом охарактеризовала этот институт: «Содержание понятия «публичный порядок» РФ не совпадает с содержанием национального законодательства Российской Федерации. Поскольку законодательство Российской Федерации допускает применение норм иностранного государства, наличие принципиального различия между российским законом и законом другого государства само по себе не может быть основанием для применения оговорки о публичном порядке. Такое применение этой оговорки означает отрицание применения в Российской Федерации права иностранного государства вообще.

Российский юрист Г.К. Дмитриева выделяет четыре основных элемента, характеризующих публичный порядок: во-первых, это основополагающие принципы национального права; во-вторых, это нормы морали и представление о справедливости; в-третьих, коренные интересы государства и его граждан; в-четвертых, общепризнанные принципы и нормы прав чело-века. Исходя из этого, указанный автор полагает, «что понятие «основы правопорядка (публичный порядок) РФ» включает четыре взаимосвязанных основных элемента:

1) основополагающие, фундаментальные принципы российского права, прежде всего, конституционные, частноправовые и гражданско-процессуальные;

2) общепринятые принципы морали, на которые опирается российский правопорядок;

3) законные интересы российских граждан и юридических лиц, российского общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы страны;

4) общепризнанные принципы и нормы международного права, являющиеся частью российской правовой системы, включая международно-правовые стандарты прав человека».

В законодательстве Республики Беларусь оговорка о публичном порядке содержится в нескольких нормативных актах, причем в разных формулировках. В Гражданском кодексе Республики Беларусь имеется специальная ст. 1099 «Оговорка о публичном порядке» следующего содержания: «Иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Республики Беларусь, а также в иных случаях, прямо предусмотренных законодательными актами. В этих случаях применяется право Республики Беларусь». В Хозяйственном процессуальном кодексе предусмотрен отказ в исполнении поручения иностранного суда (п. 1 ч. 2 ст. 244), а также решения иностранного суда (п. 7 ч. 1 ст. 248), если это противоречило бы публичному порядку Республики Беларусь. Такая же формулировка присутствует в ч. 3 ст. 43 Закона Республики Беларусь «О международном арбитражном (третейском) суде», где говорится о случаях отмены решения международного арбитражного суда. В Гражданском процессуальном кодексе и Законе Республики Беларусь «О нотариате и нотариальной деятельности» исполнение поручений иностранных судов (п. 1 ч. 1 ст. 560 ГПК) и поручений органов юстиции иностранных государств (п.п. 1.1 п. 1 ст. 104 Закона) не допускается, если это «противоречит суверенитету Республики Беларусь или угрожает ее национальной безопасности». Еще одна формулировка представлена в Кодексе о браке и семье Республики Беларусь в ч. 1 ст. 237, где применение законодательства о браке и семье иностранных государств или признание иностранных актов гражданского состояния «не может иметь места, если такое применение или признание противоречило бы законодательству Республики Беларусь». Фактически имеются три различные формулировки, которые выполняют одну и ту же роль: ограничивают применение иностранного права. Это не противоречит международной практике применения оговорки о публичном порядке.

В то же время формулировка оговорки о публичном порядке в российском Гражданском кодексе отличается от формулировок в законодательстве Республики Беларусь. В ст. 1193 Гражданского кодекса Российской Федерации указано: «Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации».

Таким образом, российский законодатель рассматривает применение оговорки о публичном порядке как чрезвычайную меру и обуславливает ее применение наличием следующих обстоятельств:

1) это должен быть исключительный случай;

2) противоречие между нормой иностранного права и российским правом должно состоять в последствии применения иностранной нормы;

3) это противоречие должно иметь явный характер, т.е. быть бесспорным;

4) отказ в применении норм иностранного права не может основываться на отличии правовой, политической или экономической системы.

Формулировки оговорки о публичном порядке, содержащиеся в белорусском законодательстве, не имеют подобных ограничений, что создает предпосылку их неоправданно широкого применения. Особо следует выделить формулировку, содержащуюся в Кодексе о браке и семье Республики Беларусь, которая не допускает применения иностранного законодательства или признания основанных на нем актов, если это противоречило бы законодательству Республики Беларусь. Такая формулировка представляется некорректной, поскольку отказ в применении норм иностранного права не может быть основан только на их несовпадении с нормами национального права, а данная формулировка не допускает применения норм иностранного права во всех случаях, когда обнаруживается их несоответствие нормам национального права. 4. В Гражданском кодексе Республики Беларусь отсутствует норма, изложенная в ч. 2 ст. 1193 российского Гражданского кодекса, где говорится о недопустимости отказа в применении норм иностранного права, основанном только на отличии правовой, политической или экономической системы. Появление этой нормы связано с историей взаимоотношений советского государства со странами Запада в правовой области. В первые годы существования советской власти перед правовыми системами западных стран встал вопрос: как реагировать на национализацию собственности, осуществленную в СССР в форме конфискации? В 1920-е годы оговорка о публичном порядке неоднократно использовалась для отказа в признании права собственности советского государства на национализированное имущество. Однако в дальнейшем суды западных стран признали экстерриториальный характер советской национализации и отказывали в исках, основанных на доказательствах ее противоречия публичному порядку. Подводя итог, необходимо отметить, что с точки зрения формулировки в законодательстве Республики Беларусь оговорка о публичном порядке требует уточнения, поскольку содержащиеся формулировки создают предпосылки к ее неоправданно широкому применению. Следует заметить, что суды Беларуси, в отличие от российских, практически не используют оговорку о публичном порядке что также нельзя признать нормальной ситуацией. Можно предположить, что неясность формулировки законодателем оговорки о публичном порядке порождает нерешительность судей и арбитров в ее практическом использовании.

При рассмотрении вопроса о методах регулирования в международном частном праве уже отмечалось, что императивные нормы относятся к нормам прямого действия и применяются в определенных случаях независимо от предписания коллизионных норм. Указание на применение императивных норм впервые появилось в международных конвенциях, направленных на унификацию норм международного частного права: Конвенции о праве, применимом к дорожно-транспортным происшествиям 1971 г.; Конвенции о праве, применимом к ответственности изготовителя 1973 г.; Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 г. В этих конвенциях применение императивных норм закреплялось в самом общем виде как право суда. Например, в ст. 17 Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, говорится: «Конвенция не препятствует применению тех положений закона суда, которые должны применяться независимо от права, регулирующего договор». Конвенция стран ЕС о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. в ст. 7 расширила возможность применения императивных норм, указав не только право страны суда, но и третьей страны, с которой правоотношение имеет тесную связь. Эти нормы стали основой для Модели Гражданского кодекса для стран СНГ по применению императивных норм. Российские юристы для обозначения этой категории норм используют термин «сверхимперативные нормы».

По своему объективному содержанию сверхимперативные нормы являются позитивной оговоркой о публичном порядке, которая вместе с негативной оговоркой защищает государственный правопорядок и законные интересы участников правоотношений. Следует отличать сверхимперативные нормы, исключающие применение иностранного права, от императивных коллизионных и материальных норм национального права. Как указывает В.В. Кудашкин: «Императивные коллизионные нормы нельзя обойти никаким соглашением, ибо государство в них установило степень возможного поведения субъектов права, степень их свободы». Эти нормы выступают как нормы специального законодательства для регулирования международных частных отношений. Примером императивной коллизионной нормы может быть ст. 1126 ГК РБ: «К договору о создании юридического лица с иностранным участием применяется право страны, где учреждено юридическое лицо». Определение императивных коллизионных норм не вызывает больших сложностей, поскольку они имеют отсылочный характер. Наибольшие затруднения вызывает установление различий между сверхимперативной нормой и императивной материальной нормой национального права, не «блокирующей» применение иностранного права.

Примером императивной материальной нормы национального права является ст. 197 ГК РБ, где указано: «Общий срок исковой давности устанавливается в три года». Для всех участников гражданско-правовых отношений Республики Беларусь этот срок императивен и стороны не могут его изменить. Срок будет действовать и в случае регулирования внешнеэкономической сделки белорусского юридического лица с зарубежным партнером, если они изберут для регулирования белорусское право или это будет вытекать из коллизионной привязки. В отличие от императивных материальных норм сверхимперативные нормы подлежат применению к правоотношению независимо от выбора права сторонами, а также от коллизионных норм, указывающих на применимое право.

В Гражданском кодексе Республики Беларусь применение императивных норм регулируется ст. 1100, где в п. 1 говорится: «Правила настоящего раздела не затрагивают действия императивных норм права Республики Беларусь, регулирующих соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права». Эта формулировка соответствует Модели гражданского кодекса для стран СНГ и не содержит никаких характеристик или условий применения императивных норм. В российском Гражданском кодексе в п. 1 ст. 1192 самым общим образом раскрыто значение императивных норм: «Правила настоящего раздела не затрагивают действия тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права». В данном случае российский законодатель указывает на два условия применения императивных норм:

1) указание в самих императивных нормах на необходимость их применения;

2) их особое значение для обеспечения прав и интересов участников правоотношений.                                       

Положение п. 2 ст. 1100 ГК РБ дает возможность суду применить императивные нормы права другой страны, имеющие тесную связь с правоотношением. Но применение императивных норм другой страны рассматривается не как обязанность, а как право суда. В п. 2 ст. 1192 ГК Российской Федерации и п. 2 ст. 14 Закона Украины «О международном частном праве» содержатся аналогичные нормы. 3. Наибольшую сложность вызывает вопрос об определении круга сверхимперативных норм в белорусском законодательстве, поскольку они законодателем специально не выделены и их можно определить только доктринально.

К «сверхимперативным» нормам в белорусском праве, на наш взгляд, можно отнести следующие нормы ГК Республики Беларусь: п. 1 ст. 9 (о пределах осуществления гражданских прав); ст. 170 (о недействительности сделки, совершение которой запрещено законодательством); п. 1 ст. 391 (о свободе договора); п. 3 ст. 163 (о последствиях несоблюдения простой письменной формы внешнеэкономической сделки); п. 2 ст. 1116 (об обязательной письменной форме для внешнеэкономической сделки с участием юридических и физических лиц Республики Беларусь); ст. 209 (о требованиях, на которые исковая давность не распространяется).

Следует отметить, что если по применению оговорки о публичном порядке имеется уже значительный опыт в законодательстве различных стран, то применение позитивной оговорки, какую представляют императивные нормы, дело относительно новое. Г.К. Дмитриева связывает это с тем, что не только практические работники, но и ученые не всегда четко представляют себе эти институты.1 В связи с указанным следует согласиться с мнением: чем активнее суды и другие правоприменительные органы будут использовать нормы «о публичном порядке», тем надежнее и эффективнее будут защищаться интересы общества и государства.

1. Гражданско-правовое положение иностранных граждан – это совокупность прав, предоставленных им в гражданских, семейных и трудовых правоотношениях в соответствии с законодательством Республики Беларусь.

Для определения гражданского положения иностранного гражданина в белорусском законодательстве применяется личный закон.

Это закреплено в ст. 1103 ГК Республики Беларусь:

«1. Личным законом физического лица считается право страны, гражданство (подданство) которой это лицо имеет. При наличии у лица двух или более гражданств личным законом считается право страны, с которой лицо наиболее тесно связано. Если лицо наряду с гражданством Республики Беларусь имеет гражданство (подданство) двух или более иностранных государств, его личным законом считается право Республики Беларусь.

2. Личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой это лицо постоянно проживает.

3. Личным законом беженца считается право страны, предоставившей убежище».

Как видно из содержания статьи, привязка к личному закону используется в двух вариантах: как закон гражданства в отношении иностранных граждан и как закон места жительства для лиц без гражданства.

В ст. 2 Закона «О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь» дано уточнение гражданства лиц, имеющих множественное гражданство. Согласно указанной статье, иностранные граждане, имеющие гражданство нескольких государств, считаются гражданами того государства, по документам которого они въехали в Республику Беларусь.

Определенным пробелом в праве является отсутствие особогоопределения личного закона для иностранцев, постоянно проживающих в Республике Беларусь. Для такой категории лиц логично было бы предусмотреть в качестве личного закона право места их проживания (lex domicilii). В Гражданском кодексе Российской Федерации эта ситуация разрешена в п. 3 ст. 1195: «Если иностранный гражданин имеет место жительства в Российской Федерации, его личным законом является российское право». Как отмечают российские специалисты, эта норма носит односторонний характер и применяется только по отношению к иностранным гражданам, проживающим в России, ноне действует в отношении российских граждан, живущих за рубежом.

Личный закон определяет правовое положение физического лица или его правовой статус. В соответствии с личным законом определяются все вопросы правового статуса физического лица: правоспособность и дееспособность, ограничение и лишение дееспособности, признание лица безвестно отсутствующим и умершим, личные имущественные и неимущественные права (право на имя, честь, достоинство, деловую репутацию) и др.

2. Правоспособность физического лица определяется его личным законом (п. 1 ст. 1104 ГК Республики Беларусь). В п. 2 этой же статьи дается уточнение правоспособности иностранных граждан и лиц без гражданства: они пользуются в Республике Беларусь гражданской правоспособностью наравне с гражданами Республики Беларусь, если иное не определено Конституцией, законами и международными договорами Республики Беларусь. В Комментарии к Гражданскому кодексу Республики Беларусь обращается внимание на определенную несогласованность нормы п. 2 ст. 1104 и п. 1 этой же статьи. Нам представляется, что несогласованности между указанными нормами нет.

В п. 1 ст. 1104 Гражданского кодекса Республики Беларусь устанавливается общая правоспособность физического лица, которая может распространяться на иностранных граждан, лиц без гражданства и граждан Республики Беларусь, находящихся за рубежом. В п. 2 ст. 1104дается уточнение гражданской правоспособности иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь путем предоставления им национального режима.

В российском Гражданском кодексе вопрос правоспособности разрешен аналогичным образом в ст. 1196, где указано: «Гражданская правоспособность физического лица определяется его личным законом. При этом иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законом».

Предоставление национального режима имеет безусловный характер и не связано с требованием взаимности. В области гражданского права национальный режим действует в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства применительно ко всем отношениям, регулируемым гражданским законодательством, если иное не определено Конституцией Республики Беларусь и международными договорами. Иностранные граждане могут быть участниками гражданского оборота, обладать правом собственности и другими вещными правами, правами на результаты интеллектуальной деятельности, осуществлять предпринимательскую деятельность, быть участниками договорных и иных обязательств, а также других имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений. Имущественные ограничения иностранных граждан в Республике Беларусь связаны с земельной собственностью (подробнее об этом в § 3 гл. 7).

3. Специально регулируется вопрос о гражданской дееспособности иностранных граждан и лиц без гражданства, под которой понимается способность лица своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их. В отношении дееспособности действует общая привязка к личному закону (п. 1 ст. 1104), но в отношении отдельных наиболее важных действий (сделок, совершаемых в Республике Беларусь, и обязательств, возникающих вследствие причинения вреда в Республике Беларусь) установлены специальные привязки к законодательству Республики Беларусь (п. 3 ст. 1104 ГК).

В договорах о правовой помощи, заключенных Республикой Беларусь, дееспособность физического лица обычно определяется по личному закону. В соответствии с многосторонними конвенциями о правовой помощи стран СНГ, дееспособность физических лиц определяется законодательством договаривающейся стороны, гражданином которой является это лицо (ст. 23 Минской конвенции 1993 г., ст. 26 Кишиневской конвенции 2002 г.).

Способность физического лица быть индивидуальным предпринимателем определяется по праву страны, где это лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя (п. 4 ст. 1104 ГК).

Противоречивые подходы определились в праве отдельных государств по проблеме лишения или ограничения гражданской дееспособности лица. Белорусское законодательство вопрос признания физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным подчиняет праву страны суда (п. 5 ст. 1104 ГК Республики Беларусь). Российское законодательство считает в этом случае компетентным российское право (п. 3 ст. 1197 ГК РФ), а украинское законодательство этот вопрос разрешает при помощи личного закона этого лица (п. 2 ст. 18 Закона Украины «О международном частном праве»).

Право физического лица на имя, его использование и защиту определяется его личным законом (ст. 1106 ГК). Законодательство Республики Беларусь предусматривает возможность для гражданина переменить свое имя, но при этом гражданин обязан принимать необходимые меры для уведомления своих должников и кредиторов о перемене его имени и несет риск последствий, вызванных отсутствием у этих лиц сведений о перемене имени (п. 2 ст. 18 ГК). Согласно п. 4 ст. 18 ГК Республики Беларусь не допускается приобретение прав и обязанностей под именем другого лица. Защита права на имя имеет особое значение для личности, поскольку с именем связана ее самоидентификация. Можно привести пример, когда в конце 80-х годов ХХ столетия действия болгарских властей по произвольному изменению турецких фамилий на болгарские привели к серьезному политическому кризису в стране и спровоцировали массовый выезд болгарских граждан турецкого происхождения в Турцию.

4. Новацией действующего Гражданского кодекса Республики Беларусь стало включение в него коллизионных вопросов опеки и попечительства. Установление и отмена опеки и попечительства над несовершеннолетними, недееспособными или ограниченными в дееспособности совершеннолетними производится по личному закону лица, в отношении которого устанавливается или отменяется опека или попечительство (п. 1ст. 1109). Обязанность опекуна (попечителя) принять опекунство (попечительство) определяется личным законом лица, назначаемого опекуном(попечителем) (п. 2 ст. 1109). В свою очередь правоотношения между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством), определяются по праву страны, учреждение которой назначило опекуна (попечителя). Если лицо, находящееся под опекой (попечительством), проживает в Республике Беларусь, то применяется белорусское право, если оно более благоприятно для этого лица (п. 3 ст. 1109).

Постоянно проживающие в Республике Беларусь иностранцы, занимающиеся на законных основаниях трудовой или предпринимательской деятельностью, имеют все социально-экономические права, которыми пользуются и граждане Беларуси, включая право на социальное обеспечение. Для этой категории иностранцев установлено бесплатное медицинское обслуживание. Временно пребывающим и временно проживающим иностранцам медицинская помощь оказывается на платной основе в соответствии с законодательством Республики Беларусь, если иное не установлено международными договорами.

Постоянно проживающие иностранцы имеют равное право с гражданами Республики Беларусь на образование, если иное не определено законодательными актами и международными договорами Республики Беларусь. Временно пребывающие и временно проживающие в Республике Беларусь иностранцы имеют право на получение образования в соответствии с международными договорами Республики Беларусь или на основании договоров об обучении, заключенных с учреждениями образования или научными организациями Республики Беларусь.

Иностранцы в Республике Беларусь имеют право на сохранение и развитие своего национального языка и культуры, соблюдение национальных традиций и обычаев. В то же время иностранные граждане обязаны соблюдать законодательство Республики Беларусь, уважать ее национальные традиции.

В целом законодательство Республики Беларусь, регулирующее гражданские права иностранных граждан и лиц без гражданства на территории Республики Беларусь, соответствует международным стандартам в сфере прав человека, установленным Всеобщей декларацией прав человека, Международным пактом о гражданских и политических правах и Международным пактом об экономических, социальных и культурных правах.

1. Въезд иностранных граждан и лиц без гражданства на территорию Республики Беларусь регулируют «Правила пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь», утвержденные постановлением Совета Министров Республики Беларусь20 января 2006 г. № 73 (в ред. постановления Совета Министров от9 июля 2022 г. № 630). Все иностранцы обязаны иметь при себе действительный паспорт или иной заменяющий его документ, предназначенный для выезда за границу. Иностранцы въезжают в Республику Беларусь при наличии визы, если иное не определено международными договорами Республики Беларусь.

В определенных случаях иностранцу может быть отказано во въезде в Республику Беларусь. Органы, принявшие это решение (пограничные войска, органы внутренних дел, орган государственной безопасности), не обязаны информировать о причинах и основаниях принятия таких решений (п. 6 правил). Решение об отказе в выдаче визы или во въезде в Республику Беларусь влечет за собой включение иностранца в список лиц, которым отказано во въезде.

2. Иностранцы при въезде должны располагать определенными денежными средствами: не менее 50 базовых величин на каждый месяц пребывания, а при въезде на срок менее одного месяца не менее двух базовых величин на каждый день пребывания.

Иностранцы при въезде обязаны заполнить миграционную карту.

С июня 2006 г. Беларусь и Россия ввели единый образец миграционной карты. При временном пребывании (до 90 суток) на территории Беларуси российские граждане не заполняют миграционные карты. Соответственно, такой же льготой пользуются граждане Республики Беларусь в России. В течение пяти суток, за исключением выходных и праздничных дней, иностранцы должны зарегистрироваться в органе регистрации по месту фактического временного пребывания. Иностранцы обязаны проживать только по тому месту жительства, по которому они зарегистрированы. При смене места жительства необходимо пройти новую регистрацию в течение пяти суток, за исключением выходных и праздничных дней.

В соответствии с действующими международными соглашениями граждане Латвийской Республики, Литовской Республики, Российской Федерации и Украины могут находиться на территории Республики Беларусь в течение 30 дней со дня въезда без оформления регистрации.

В соответствии с Законом Республики Беларусь «О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь», все иностранные граждане и лица без гражданства в зависимости от времени нахождения и цели делятся на три группы:

1) временно пребывающие в Республике Беларусь, имеющие право находиться на территории Республики Беларусь не более девяноста суток;

2) временно проживающие в Республике Беларусь, получившие разрешение на временное проживание сроком до одного года;

3) постоянно проживающие в Республике Беларусь, получившие в установленном законодательством порядке разрешение на постоянное проживание и вид на жительство.

Для получения разрешения на временное проживание иностранец должен представить в орган внутренних дел по месту предполагаемого проживания заявление-анкету, документ, подтверждающий наличие оснований для получения разрешения на временное проживание, миграционную карту со штампом регистрации, документ, подтверждающий возможность проживания по месту предполагаемого временного проживания, квитанцию об уплате государственной пошлины.

3. Срок временного пребывания в Республике Беларусь иностранцев определяется сроком действия выданных им виз и не может превышать девяносто суток в календарном году со дня первого въезда в Республику Беларусь, если иное не определено международными договорами. Такой же предельный срок установлен и для иностранцев, временно прибывших в Республику Беларусь в порядке, не требующем получения визы.

В соответствии с Соглашением между Правительством Республики Беларусь и Правительством Латвийской Республики о взаимных поездках граждан от 31 января 2008 г., гражданам Латвийской Республики, а также лицам, которые имеют статус не гражданина Латвийской Республики, выдаются визы со сроком пребывания на территории Республики Беларусь до 180 дней в течение года (90 дней в течение полугода) с даты первого въезда. Такой же срок пребывания по межправительственным соглашениям предоставлен гражданам Литовской Республики и Республики Польша.

Граждане Украины имеют право въезжать и находиться на территории Республики Беларусь до 90 дней в течение 180 дней с датыпервого въезда без виз (Соглашение между Правительством Республики Беларусь и Кабинетом Министров Украины о безвизовых поездках граждан от 12 июня 1999 г.).

Согласно Соглашению между Республикой Беларусь и РоссийскойФедерацией об обеспечении равных прав граждан Республики Беларусь иРоссийской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства на территориях государств-участников Союзного государства от 24 января 2006 г., граждане России могут пребывать на территории Республики Беларусь и, соответственно, граждане Республики Беларусь на территории Российской Федерации без миграционной карты не более 90 суток в календарном году со дня первого въезда.

4. Основания для полученияразрешения иностранными гражданами на временное проживание перечислены в ст. 48 Закона «О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь»:

· для обучения в учреждениях образования Республики Беларусь;

· если они являются супругами, близкими родственниками граждан Республики Беларусь, иностранцев, постоянно проживающих вРеспублике Беларусь;

· если они прибыли в Республику Беларусь для занятия или занимаются трудовой, предпринимательской и (или) иной деятельностью на территории Республики Беларусь в порядке, установленномзаконодательством Республики Беларусь;

· если в отношении их установлена опека (попечительство)гражданами Республики Беларусь или иностранцами, постоянно проживающими в Республике Беларусь;

· если они являются этническими белорусами или их кровными родственниками по прямой нисходящей линии: детьми, внуками, правнуками,родившимися за пределами современной территории Республики Беларусь;

· если они имеют основания для приобретения гражданстваРеспублики Беларусь в порядке регистрации;

· если они ранее состояли в гражданстве Республики Беларусь;

· если у них имеется на праве собственности жилое помещениев Республике Беларусь;

· если они обратились с ходатайством о предоставлении статуса беженца или дополнительной защиты либо убежища в Республике Беларусь;

· если им предоставлен статус беженца в Республике Беларусь;

· если им предоставлена дополнительная защита в РеспубликеБеларусь, – на срок предоставления дополнительной защиты, но неболее одного года;

· если они не могут быть возвращены или высланы в государство, где их жизни или свободе угрожает опасность;

· если они получают медицинскую помощь в стационарных условиях в организациях здравоохранения Республики Беларусь;

· могут быть приняты во внимание и другие основания, предусмотренные законодательством или международными договорамиРеспублики Беларусь.

Во всех указанных случаях срок разрешения на проживание неможет превышать одного года.

5. Получение разрешения на постоянное проживание в Республике Беларусь позволяет иностранным гражданам и лицам без гражданства пользоваться социально-экономическими, трудовыми, имущественными правами наравне с белорусскими гражданами.

В соответствии со ст. 53 Закона разрешение на постоянное проживание иностранным гражданам и лицам без гражданства выдается, если они:

· являются супругами, близкими родственниками граждан Республики Беларусь;

· заключили брак с иностранцами, постоянно проживающими вРеспублике Беларусь;

· признаны беженцами или являются лицами, которым предоставлено убежище в Республике Беларусь;

· имеют право на воссоединение семьи;

· прожили на законных основаниях в Республике Беларусь последние семь и более лет;

· имеют основания для приобретения гражданства РеспубликиБеларусь в порядке регистрации;

· состояли ранее в гражданстве Республики Беларусь;

· являются работниками и специалистами, в которых нуждаются организации Республики Беларусь;

· являются этническими белорусами или их кровными родственниками по прямой нисходящей линии;

· обладают исключительными способностями и талантом илиимеют выдающиеся заслуги перед Республикой Беларусь, высокие

· достижения в области науки, техники, культуры и спорта;

· инвестировали не менее ста пятидесяти тысяч евро в экономику Республики Беларусь или в реализацию конкретных государственных программ.

Среди оснований для получения вида на жительство или разрешения на постоянное проживание выступают следующие обстоятельства.

Разрешение на постоянное проживание выдается иностранцам, которые:

являются близкими родственниками граждан Республики Беларусь, постоянно проживающих в Республике Беларусь;

являются лицами, которым предоставлен статус беженца или убежище в Республике Беларусь;

имеют право на воссоединение семьи;

прожили в Республике Беларусь после получения разрешения на временное проживание в течение последних семи лет непрерывно;

имеют основания для приобретения гражданства Республики Беларусь в порядке регистрации;

состояли ранее в гражданстве Республики Беларусь;

являются работниками и специалистами, в которых нуждаются организации Республики Беларусь;

обладают исключительными способностями и талантом или имеют выдающиеся заслуги перед Республикой Беларусь, высокие достижения в области науки, техники, культуры и спорта;

являются иностранными инвесторами, вложившими инвестиции в размере не менее ста пятидесяти тысяч евро в объекты инвестиционной деятельности на территории Республики Беларусь;

являются белорусами, а также лицами, идентифицирующими себя как белорусы, и их потомками (кровные родственники по прямой линии: дети, внуки, правнуки), родившимися за пределами современной территории Республики Беларусь;

имеют право на получение разрешения на постоянное проживание по иным основаниям, предусмотренным международными договорами Республики Беларусь.

Разрешение на постоянное проживание может быть выдано лицам без гражданства, находящимся в Республике Беларусь более трех лет, при условии, что отсутствует государство, которое согласилось их принять, за исключением лиц без гражданства, оформивших прекращение гражданства в порядке, установленном законодательством государства прежнего гражданства.

Иностранцы, получившие разрешение на постоянное проживание, обязаны зарегистрироваться по месту жительства в Республике Беларусь не позднее трех месяцев со дня получения разрешения на постоянное проживание.
Постоянно проживающие в Республике Беларусь иностранцы обязаны проживать в Республике Беларусь только по тому месту жительства или месту пребывания, по которому они зарегистрированы в Республике Беларусь.
В целях государственного регулирования въезда иностранцев на постоянное проживание в Республику Беларусь Совет Министров Республики Беларусь может устанавливать иммиграционную квоту, которая определяется для каждого государства отдельно.

Иностранцы, имеющие право на воссоединение семьи, въезжают на постоянное проживание в Республику Беларусь в целях совместного проживания и ведения общего хозяйства вне установленной иммиграционной квоты.
Право на воссоединение семьи имеют супруг (супруга), несовершеннолетние дети и усыновленные (удочеренные), а также не состоявшие и не состоящие в браке дети и усыновленные (удочеренные) старше восемнадцати лет, нетрудоспособные родители и усыновители, имеющие приглашение соответственно от супруги (супруга), родителей, усыновителей, детей, усыновленных (удочеренных), являющихся гражданами Республики Беларусь или иностранцами, постоянно проживающими в Республике Беларусь.

В отдельных случаях право на воссоединение семьи может быть предоставлено иным родственникам (членам семьи) граждан Республики Беларусь и иностранцев, постоянно проживающих в Республике Беларусь, не указанным в части первой настоящей статьи, при наличии у приглашающего лица или иностранца, обратившегося с заявлением о выдаче разрешения на постоянное проживание, достаточных жилищных условий, а также у приглашающего лица законного источника получения доходов, обеспечивающих ему, членам его семьи (супругу (супруге), детям, усыновленным (удочеренным), не достигшим восемнадцати лет, подопечным) и иностранцу, обратившемуся за выдачей разрешения на постоянное проживание, прожиточный минимум, установленный в Республике Беларусь, на период рассмотрения заявления.

В случае воссоединения семьи иностранец, обратившийся за выдачей разрешения на постоянное проживание в Республике Беларусь, или приглашающее его лицо обязаны представить документы, подтверждающие право на воссоединение семьи.

К близким родственникам относятся родители, усыновители, дети, усыновленные (удочеренные), родные братья и сестры, бабка, дед, внуки.

Документы для получения вида на жительство или разрешения на постоянное проживание подаются лично, представительство не допускается. За получение вида на жительство или разрешения на постоянное проживание уплачивается государственная пошлина в размере 180 000 белорусских рублей. Процедура занимает 1 месяц. Вид на жительство или разрешение на постоянное проживание выдается на 2 года. При подаче документов на получение вида на жительство или разрешения на постоянное проживание предусматривается ускоренный порядок получения вида на жительство. За это дополнительно уплачивается 90 000 белорусских рублей. Процедура рассмотрения документов для получения вида на жительство или разрешения на постоянное проживание при ускоренном порядке занимает 15 дней.

Вид на жительство или разрешение на постоянное проживание, выданное иностранцу, может быть аннулировано, если:

иностранец осужден в Республике Беларусь или другом государстве за совершение преступления, признаваемого таковым в соответствии с Уголовным кодексом Республики Беларусь, и судимость не снята или не погашена;

иностранец во время своего пребывания в Республике Беларусь неоднократно (пять и более раз) в течение одного календарного года привлекался к административной ответственности и не истек срок, по окончании которого он считается не подвергавшимся административному взысканию;

пребывание иностранца в Республике Беларусь противоречит интересам национальной безопасности Республики Беларусь, общественного порядка, защиты нравственности, здоровья населения, прав и свобод граждан Республики Беларусь и других лиц;

иностранец получил разрешение на постоянное проживание в иностранном государстве;

утрачены основания, по которым было принято решение о выдаче иностранцу разрешения на постоянное проживание;

иностранец пребывал за пределами Республики Беларусь более ста восьмидесяти трех суток в календарном году;

иностранец и члены его семьи (супруг (супруга), дети, усыновленные (удочеренные) старше восемнадцати лет, не состоящие в браке, подопечные), постоянно проживающие в Республике Беларусь, не имеют законного источника получения доходов, обеспечивающих ему и членам его семьи прожиточный минимум, установленный в Республике Беларусь, в течение последних шести месяцев;

иностранец более одного года не имеет действительного вида на жительство.

Вид на жительство или разрешение на постоянное проживание, выданное иностранцу, аннулируется:

при представлении в соответствующие государственные органы Республики Беларусь документов, необходимых для получения визы для въезда в Республику Беларусь или принятия решения о его въезде в Республику Беларусь, иностранец сообщил ложные сведения, представил документы и (или) сведения, не соответствующие требованиям законодательства Республики Беларусь, в том числе подложные, поддельные или недействительные документы;

иностранец включен в Список лиц, въезд которых в Республику Беларусь запрещен или нежелателен;

Республика Беларусь объявила иностранца неприемлемым или нежелательным (persona non grata);

имеются сведения, что иностранец является или являлся лицом, осуществляющим экстремистскую, в том числе террористическую, деятельность, имеет или имел отношение к деятельности, направленной на причинение ущерба национальной безопасности Республики Беларусь, к незаконному обороту оружия, боеприпасов к нему, взрывчатых веществ, взрывных устройств, радиоактивных материалов, наркотических средств, психотропных веществ, их прекурсоров и аналогов, организации незаконной миграции, торговле людьми;

если брак, заключенный иностранцем с гражданином Республики Беларусь или иностранцем, постоянно проживающими в Республике Беларусь, и послуживший основанием для выдачи разрешения на постоянное проживание, признан в порядке, установленном законодательными актами Республики Беларусь, недействительным;

в случае выявления, что при представлении в соответствующие государственные органы Республики Беларусь документов, необходимых для принятия решения о выдаче ему разрешения на постоянное проживание, иностранец сообщил ложные сведения, представил документы и (или) сведения, не соответствующие требованиям законодательства Республики Беларусь, в том числе подложные, поддельные или недействительные документы;

если иностранец выехал или выезжает из Республики Беларусь в иностранное государство на постоянное проживание;

в случае депортации или высылки иностранца;

если иностранец приобрел гражданство Республики Беларусь.

В случае, если вид на жительство или разрешение на постоянное проживание, выданное иностранцу, аннулировано и не имеется других законных оснований для его пребывания в Республике Беларусь, иностранец обязан выехать из Республики Беларусь в течение одного месяца со дня его уведомления о принятом решении об аннулировании разрешения на постоянное проживание.

При утрате вида жительство или разрешения на постоянное проживание как документа соблюдается та же процедура как при подаче документов на получение вида жительство. При этом дополнительно запрашивается место работы или законные источник доходов за предыдущие шесть месяцев.

В соответствии с Правилами пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь иностранные граждане и лица без гражданства (далее – иностранцы), прибывшие в Республику Беларусь, в течение пяти суток, за исключением воскресений, государственных праздников и праздничных дней, установленных и объявленных Президентом Республики Беларусь нерабочими, обязаны зарегистрироваться в органе регистрации – Министерстве иностранных дел, или органе внутренних дел, или гостинице, или санаторно-курортной и оздоровительной организациях, или субъекте агроэкотуризма по месту фактического временного пребывания на основании заявления о регистрации или письменного ходатайства принимающей организации, за исключением иностранцев, не подлежащих регистрации.

Исключением из данного правила в соответствии со статьей 45 Закона Республики Беларусь от 4 января 2022 года №105-З «О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь» являются:

главы государств и правительств иностранных государств, главы и члены парламентских, правительственных и иных официальных делегаций, технический персонал этих делегаций и иностранцы, прибывшие в Республику Беларусь по приглашениям Президента Республики Беларусь, палат Национального собрания Республики Беларусь, Совета Министров Республики Беларусь, Конституционного Суда Республики Беларусь, Верховного Суда Республики Беларусь, Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь, Администрации Президента Республики Беларусь, Государственного секретариата Совета Безопасности Республики Беларусь, Комитета государственного контроля Республики Беларусь, Генеральной прокуратуры Республики Беларусь, Центральной комиссии Республики Беларусь по выборам и проведению республиканских референдумов, Национального банка Республики Беларусь, Управления делами Президента Республики Беларусь, республиканских органов государственного управления, местных исполнительных и распорядительных органов Республики Беларусь, а также члены их семей;

иностранцы, прибывшие в Республику Беларусь по паспортам, выданным Организацией Объединенных Наций, Международной организацией уголовной полиции — Интерполом;

главы и сотрудники дипломатических представительств и консульских учреждений иностранных государств, сотрудники аппарата военных атташе, сотрудники торговых представительств иностранных государств в Республике Беларусь, а также члены их семей;

главы и сотрудники представительств и органов международных организаций и межгосударственных образований, которые согласно уставным документам этих организаций и образований либо соответствующим международным договорам Республики Беларусь пользуются привилегиями и иммунитетами, а также члены их семей;

иностранцы, прибывшие в Республику Беларусь на выходные дни, государственные праздники и праздничные дни, установленные и объявленные Президентом Республики Беларусь нерабочими, и (или) на срок до пяти суток в обычные дни, если их выезд из Республики Беларусь будет осуществлен в течение этих дней (суток);

члены экипажей иностранных военных самолетов, прибывшие в Республику Беларусь в установленном порядке;

иностранцы, входящие в состав экипажей гражданских воздушных судов международных авиалиний, бригад поездов международного железнодорожного сообщения, при нахождении в аэропорту или на станциях, указанных в расписании движения;

иностранцы, входящие в состав экипажей иностранных автотранспортных средств и средств речного транспорта, осуществляющих перевозки грузов и пассажиров в международном сообщении, при нахождении в городах и других населенных пунктах на маршрутах выполнения перевозок, в том числе и в иных пунктах назначения;

военнослужащие иностранных государств, прибывшие в Республику Беларусь для участия в совместных учениях.

Также освобождаются от регистрации в течение 90 дней со дня въезда граждане Российской Федерации, а в течение 30 дней со дня въезда граждане Литовской Республики, Латвийской Республики, Украины и Республики Казахстан в соответствии с заключенными Республикой Беларусь соглашениями с указанными государствами.

При смене места жительства иностранец обязан в течение пяти суток, за исключением выходных дней, государственных праздников и праздничных дней, объявленных Президентом Республики Беларусь нерабочими, зарегистрироваться в органе регистрации по новому месту проживания.

В пункте 12.14.1. перечня административных процедур, осуществляемых государственными органами и иными государственными организациями по заявлениям граждан, утвержденного Указом Президента Республики Беларусь от 26 апреля 2022 года № 200, предусмотрен следующий перечень документов, необходимых для регистрации иностранцев, временно пребывающих в Республике Беларусь:

заявление;

миграционная карта с отметкой сотрудника органа пограничной службы о въезде иностранца в Республику Беларусь (далее – миграционная карта) (за исключением иностранцев, которые не заполняют миграционных карт при въезде в Республику Беларусь в соответствии с законодательными актами и международными договорами Республики Беларусь, и иностранцев, обратившихся с ходатайством о предоставлении статуса беженца или дополнительной защиты либо убежища в Республике Беларусь);

документ для выезда за границу, либо свидетельство о регистрации ходатайства о предоставлении статуса беженца или дополнительной защиты в Республике Беларусь, либо справка о регистрации заявления о предоставлении убежища в Республике Беларусь или об обращении с ходатайством о предоставлении статуса беженца или дополнительной защиты в Республике Беларусь, либо справка о подтверждении личности иностранца – для иностранных граждан и лиц без гражданства, обратившихся с ходатайством о предоставлении статуса беженца или дополнительной защиты либо убежища в Республике Беларусь;

страховой полис медицинского страхования для иностранных граждан и лиц без гражданства, подлежащих в соответствии с законодательными актами обязательному медицинскому страхованию (за исключением иностранных граждан и лиц без гражданства, обратившихся с ходатайством о предоставлении статуса беженца или дополнительной защиты либо убежища в Республике Беларусь);

разрешение на приграничное движение — для иностранных граждан и лиц без гражданства, пребывающих на приграничных территориях Республики Беларусь на основании разрешения на приграничное движение;

справка о прекращении гражданства Республики Беларусь или о принадлежности к гражданству Республики Беларусь – для лиц, не являющихся гражданами Республики Беларусь и не имеющих документов, удостоверяющих личность;

документ, подтверждающий внесение платы.

В Министерстве иностранных дел регистрируются гости аккредитованных в Министерстве иностранных дел глав и сотрудников дипломатических представительств и консульских учреждений иностранных государств, представительств и органов международных организаций и межгосударственных образований, если эти гости проживают в резиденциях глав или помещениях названных представительств, учреждений, органов либо в жилых помещениях, занимаемых их сотрудниками. Указанным лицам, прошедшим регистрацию, выдаются дипломатические, консульские или служебные карточки, за исключением гостей глав и сотрудников иностранных дипломатических представительств и консульских учреждений. Также указанные иностранцы освобождаются от регистрации в гостиницах или органах внутренних дел по месту проживания.

Иностранец может въезжать в Республику Беларусь и выезжать из Республики Беларусь по действительному паспорту или иному документу, его заменяющему, предназначенному для выезда за границу и выданному соответствующим органом государства гражданской принадлежности либо обычного места жительства иностранца или международной организацией (далее — документ для выезда за границу), при наличии визы, если иное не определено международными договорами Республики Беларусь.

Статья 12. Общие правила выезда из Республики Беларусь несовершеннолетних граждан

Граждане, не достигшие 18 лет, если они не приобрели дееспособность в полном объеме в результате заключения брака или объявления полностью дееспособными (далее, если не определено иное, – несовершеннолетние), могут выезжать из Республики Беларусь по своим документам для выезда из Республики Беларусь и въезда в Республику Беларусь:

в сопровождении обоих законных представителей при предъявлении законными представителями несовершеннолетнего сотруднику органа пограничной службы документов, подтверждающих статус законных представителей несовершеннолетнего;

в сопровождении одного из законных представителей при предъявлении законным представителем несовершеннолетнего сотруднику органа пограничной службы документа, подтверждающего статус законного представителя несовершеннолетнего;

без сопровождения законных представителей при предъявлении несовершеннолетним или сопровождающим его лицом сотруднику органа пограничной службы письменного согласия обоих законных представителей, за исключением случаев, предусмотренных статьями 13–16 настоящего Закона.

В случае, если один из законных представителей не согласен с порядком выезда из Республики Беларусь несовершеннолетнего, предусмотренным настоящим Законом, он имеет право обратиться в суд с заявлением об определении иного порядка выезда из Республики Беларусь несовершеннолетнего.

На основании решения суда об определении порядка выезда из Республики Беларусь несовершеннолетнего, отличного от порядка, предусмотренного настоящим Законом, сведения о несовершеннолетнем и об установленном порядке его выезда из Республики Беларусь включаются в банк данных о гражданах, право на выезд которых из Республики Беларусь временно ограничено.

Статья 13. Выезд из Республики Беларусь несовершеннолетних без сопровождения законных представителей в случае отсутствия одного из законных представителей или невозможности получения его согласия

В случае отсутствия одного из законных представителей или невозможности получения его согласия несовершеннолетний может выезжать из Республики Беларусь по своему документу для выезда из Республики Беларусь и въезда в Республику Беларусь без сопровождения законных представителей с письменного согласия одного законного представителя при предъявлении несовершеннолетним или сопровождающим его лицом сотруднику органа пограничной службы одного из следующих документов:

копии решения суда о возможности выезда из Республики Беларусь несовершеннолетнего без согласия другого законного представителя;

копии решения суда о признании другого законного представителя недееспособным;

копии решения суда о лишении другого законного представителя родительских прав;

справки о нахождении в розыске другого законного представителя, выданной органом, ведущим уголовный процесс;

Брачного договора или Соглашения о детях, в которых предусмотрена возможность выезда из Республики Беларусь несовершеннолетнего без согласия другого законного представителя, либо их копии;

свидетельства о смерти другого законного представителя или его копии;

копии решения суда об объявлении другого законного представителя умершим;

копии решения суда о признании другого законного представителя безвестно отсутствующим;

справки органа, регистрирующего акты гражданского состояния, о том, что запись об отце ребенка в книге записей актов о рождении произведена на основании заявления матери, не состоящей в браке, в соответствии со статьей 55 Кодекса Республики Беларусь о браке и семье, или ее копии.

Для подтверждения отсутствия одного из законных представителей или невозможности получения его согласия на выезд из Республики Беларусь несовершеннолетнего могут использоваться документы, аналогичные указанным в части первой настоящей статьи, выданные компетентными органами иностранных государств.

Статья 14. Выезд из Республики Беларусь несовершеннолетних для оздоровления, санаторно-курортного лечения или получения медицинской помощи

Несовершеннолетние могут выезжать из Республики Беларусь для оздоровления в составе общих или специальных организованных групп детей, выезжающих на оздоровление за рубеж, по своим документам для выезда из Республики Беларусь и въезда в Республику Беларусь в сопровождении одного из законных представителей либо без сопровождения законных представителей, но с письменного согласия одного из законных представителей при предъявлении сопровождающим их лицом сотруднику органа пограничной службы списка детей, выезжающих на оздоровление за рубеж в составе общей или специальной организованной группы, и сопровождающих их лиц, заверенного организацией, имеющей право осуществлять деятельность, связанную с оздоровлением детей за рубежом, с разрешением Департамента по гуманитарной деятельности Управления делами Президента Республики Беларусь, подтверждающим гуманитарный характер поездки.

Несовершеннолетние, проживающие или обучающиеся в учреждениях образования на территории радиоактивного загрязнения в зоне последующего отселения, зоне с правом на отселение и зоне проживания с периодическим радиационным контролем, могут выезжать из Республики Беларусь в составе организованных групп детей для оздоровления и санаторно-курортного лечения в санаторно-курортные организации Республики Беларусь, расположенные за пределами Республики Беларусь, по своим документам для выезда из Республики Беларусь и въезда в Республику Беларусь в сопровождении одного из законных представителей либо без сопровождения законных представителей, но с письменного согласия одного из законных представителей при предъявлении сопровождающим их лицом сотруднику органа пограничной службы списка детей, выезжающих на оздоровление и санаторно-курортное лечение в составе организованной группы, и сопровождающих их лиц, утвержденного руководителем учреждения образования или управления (отдела) образования местного исполнительного и распорядительного органа.

Несовершеннолетние могут выезжать из Республики Беларусь для получения медицинской помощи по своим документам для выезда из Республики Беларусь и въезда в Республику Беларусь в сопровождении одного из законных представителей либо без сопровождения законных представителей, но с письменного согласия одного из законных представителей при предъявлении несовершеннолетним или сопровождающим его лицом сотруднику органа пограничной службы решения комиссии по направлению граждан Республики Беларусь за пределы республики для получения медицинской помощи при Министерстве здравоохранения Республики Беларусь.

Статья 16. Выезд из Республики Беларусь несовершеннолетних, постоянно проживающих за пределами Республики Беларусь, и несовершеннолетних, выезжающих из Республики Беларусь по дипломатическим или служебным паспортам граждан Республики Беларусь

Несовершеннолетние, постоянно проживающие за пределами Республики Беларусь, могут выезжать из Республики Беларусь по своим документам для выезда из Республики Беларусь и въезда в Республику Беларусь в сопровождении одного из законных представителей либо без сопровождения законных представителей, но с письменного согласия одного из законных представителей.

Несовершеннолетние могут выезжать из Республики Беларусь по своим дипломатическим или служебным паспортам граждан Республики Беларусь в сопровождении одного из законных представителей либо без сопровождения законных представителей, но с письменного согласия одного из законных представителей.

Статья 18. Удостоверение письменного согласия законного представителя на выезд из Республики Беларусь несовершеннолетнего, принятие документов и их копий

Письменное согласие законного представителя (при выезде ребенка без обоих законных представителей) на выезд из Республики Беларусь несовершеннолетнего должно быть удостоверено нотариусом либо другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие, либо должностным лицом подразделения по гражданству и миграции органа внутренних дел Республики Беларусь по месту жительства законного представителя или несовершеннолетнего, либо компетентным органом или должностным лицом иностранного государства.

Копии документов, необходимых для выезда из Республики Беларусь несовершеннолетних, принимаются при условии, что их верность засвидетельствована нотариусом либо другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие, либо органом, выдавшим соответствующий документ.

Документы, выданные компетентными органами иностранных государств, принимаются при наличии их легализации или проставления апостиля, если иное не предусмотрено международными договорами Республики Беларусь.

Документы, выданные компетентными органами иностранных государств и составленные на иностранном языке, должны сопровождаться их переводом на один из государственных языков Республики Беларусь. Верность перевода или подлинность подписи переводчика на переводе должны быть засвидетельствованы нотариусом либо другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие.

Исходя из Закона РБ от 20 сентября 2009 года «О порядке выезда из Республики Беларусь и въезда в Республику Беларусь граждан Республики Беларусь» граждане, получившие паспорт гражданина Республики Беларусь для постоянного проживания за пределами Республики Беларусь, обязаны стать на консульский учет граждан, постоянно проживающих за пределами Республики Беларусь, в диппредставительстве или консульском учреждении РБ в государстве постоянного проживания, а в случае отсутствия дипломатического представительства или консульского учреждения Республики Беларусь в государстве постоянного проживания – в дипломатическом представительстве или консульском учреждении Республики Беларусь в ином ближайшем государстве либо в главном консульском управлении Министерства иностранных дел Республики Беларусь в порядке, установленном законодательством Республики Беларусь (далее – постоянный консульский учет).

Паспорт гражданина РБ для постоянного проживания за пределами Республики Беларусь – это паспорт серии РР. Он выдается гражданам РБ органами внутренних дел либо дипломатическими представительствами или консульскими учреждениями РБ после оформления постоянного проживания за пределами Республики Беларусь.

Постоянно проживающие в иностранном государстве граждане, желающие возвратиться на постоянное жительство в РБ, обязаны сняться с консульского учета в соответствующем диппредставительстве или консульском учреждении РБ.

Граждане, временно пребывающие в иностранном государстве, вправе обратиться в дипломатическое представительство или консульское учреждение Республики Беларусь с заявлением о постановке на консульский учет граждан, временно пребывающих за пределами Республики Беларусь (далее – временный консульский учет). На временный консульский учет на срок не более 2 лет принимаются граждане Республики Беларусь, имеющие разрешение на проживание официальных органов страны пребывания и временно выехавшие из Республики Беларусь, например, для работы за границей по контракту, в том числе в международных организациях, для обучения, прохождения практики или стажировки в учебных заведениях и организациях, для продолжительного лечения, а также имеющие временное разрешение на жительство в иностранном государстве.

Для постановки на постоянный консульский учёт гражданин, достигший 14-летнего возраста, представляет:

заявление;

паспорт заявителя;

две цветные фотографии заявителя, соответствующие его возрасту, размером 40х50 мм (одним листом);

документ, выданный компетентным органом иностранного государства, подтверждающий место проживания гражданина на территории иностранного государства;

документ, подтверждающий внесение платы.

Для постановки на временный консульский учёт представляются:

заявление;

паспорт заявителя;

две цветные фотографии заявителя, соответствующие его возрасту, размером 40х50 мм;

документ, подтверждающий право заявителя на временное пребывание в данном государстве;

документ, выданный компетентным органом иностранного государства, подтверждающий место проживания гражданина на территории данного иностранного государства;

документ, подтверждающий внесение платы.

Для снятия с консульского учета гражданин, достигший 14-летнего возраста, представляет:

заявление;

паспорт заявителя.

В случае постановки на постоянный либо временный консульский учет, снятия с консульского учета лиц, не достигших 14 лет вышеперечисленные документы (должны быть оформлены на несовершеннолетнего) представляют их законные представители (в т.ч. отец или мать). Дополнительно представляется паспорт или иной документ, удостоверяющий личность законного представителя несовершеннолетнего. Постановка на консульский учет лиц, не достигших 14-летнего возраста, производится бесплатно.

Снятие с консульского учета, как лиц, достигших 14-летнего возраста, так и лиц, не достигших 14-летнего возраста, производится бесплатно.

Срок постановки на консульский учет: в день подачи заявления – при личном обращении и 10 дней со дня подачи заявления – при направлении документов почтой.

Примечание:

Граждане РБ, временно находящиеся или постоянно проживающие в США по интересующим их вопросам должны обращаться в то консульское учреждение, на территории консульского округа которого они проживают или временно находятся.

Заявления для постановки на консульский учет принимаются от граждан Республики Беларусь, оформивших в установленном порядке выезд на постоянное место жительства за границу.

В качестве документа, подтверждающего внесение платы, принимаются денежные переводы (money order, cashier’s check), адресованные Embassy of Belarus или Consulate General of Belarus in New York в зависимости от консульского учреждения, на территории консульского округа которого вы проживаете.

Внимание: наличные деньги и персональные чеки не принимаются.

При обращении по почте необходимо предоставить предоплаченный конверт USPS Priority Mail (Priority Mail Express) либо UPS с обратным адресом. Иные курьерские службы не принимаются.

В качестве документа, подтверждающего право заявителя на проживание в США, принимаются нотариально заверенная копия вида на жительство в США (Green Card) или нотариально заверенная копия сертификата о натурализации, если гражданство США приобретено после 17.08.2002 г.

ЮРЛ – это организация, которая обладает обособленным имуществом, отвечает им по своим обязательствам, приобретает гражданские права и несет обязанности, выступает от своего имени в суде и арбитраже.

Различают общую и специальную правоспособность юридических лиц.

При общей правоспособности юридическое лицо вправе приобретать гражданские права и нести гражданские обязанности, как и лицо физическое, за исключением таких прав и обязанностей, необходимой предпосылкой которых являются естественные свойства человека.

При специальной правоспособности юридическое лицо вправе вступать в такие правоотношения, которые необходимы только для достижения указанной в законе или уставе цели.

Порядок образования юридических лиц зависит от вида юридического лица. Различают три порядка образования:

— разрешительный;

— явочно-нормативный;

— явочный.

При разрешительном порядке для образования юридического лица необходимо разрешение компетентного органа государственной власти, решающего вопрос о целесообразности создания нового субъекта права.

Явочно-нормативный порядок предполагает наличие общего нормативного акта, регулирующего порядок возникновения и деятельности определенного вида юридического лица.

При явочной системе для создания юридического лица необходимо положительно выраженное намерение действовать в качестве особого субъекта права. Наличие такого намерения обычно выводится из устава.

Правовое положение иностранных юридических лиц в Российской Федерации определяется как правилами российского законодательства, так и положениями международных договоров РФ с другими государствами.

Действующее законодательство исходит из того, что гражданская правоспособность иностранного юридического лица, а также иностранной организации, не являющейся юридическим лицом, определяется их личным законом, которым считается право страны, где учреждено юридическое лицо (или организация).

На основе личного закона юридического лица определяются, в частности:

— статус организации в качестве юридического лица;

— организационно-правовая форма юридического лица;

— требования к наименованию юридического лица;

— вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросы правопреемства;

— содержание правоспособности юридического лица;

— порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей;

— внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками;

— способность юридического лица отвечать по своим обязательствам.

Субъекты разных государств могут использовать различные формы совместной деятельности. Это могут быть договорные формы, при которых отношения сторон определяются договорами о производственной либо научно-технической кооперации, договорами о консорциумах, предусматривающими обычно совместное выступление сторон на том или ином рынке или в отношении определенного объекта деятельности. Используется и создание юридических лиц этими субъектами (смешанные общества, совместные предприятия и др.).

Общее для этих форм — объединение капиталов, принадлежащих участникам из различных стран, совместное управление с целью достижения определенного результата, совместное несение рисков и убытков.

Одной из возможных организационно-правовых форм является консорциум. Во внешнеэкономической сфере консорциумы создаются на договорной основе для реализации крупномасштабных проектов, которые требуют объединения усилий нескольких организаций. Консорциумы в нашем законодательстве не урегулированы.

В международной практике известны два вида консорциумов, создаваемых для отношений с иностранными партнерами временного характера: закрытые и открытые. В первом случае контракт с иностранным заказчиком подписывается одной внешнеторговой организацией, принявшей на себя обязанности руководителя и несущей перед ним ответственность за выполнение всего комплекса обязательств, предусмотренных в контракте. Во втором случае контракт с иностранными заказчиками подписывается всеми партнерами по консорциуму и каждый из них несет свою долю имущественной ответственности непосредственно перед иностранным заказчиком.

Такого рода консорциумы юридическими лицами не являются.

Самостоятельность предпринимательской деятельности означает свободу в выборе направлений и методов работы, независимое принятие решений, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, беспрепятственное осуществление прав, обеспечение их соблюдения, их судебную защиту. Предприниматель свободен и автономен в определении любых не противоречащих законодательству условий договора, в установлении на его основе своих прав и обязанностей. Самостоятельность предпринимателей выражается также в личном риске и личной имущественной ответственности. Ответственность предпринимателя является повышенной. На него возлагаются неблагоприятные последствия, возникшие не только по его вине, но и в иных случаях; только непреодолимая сила служит основанием освобождения его от ответственности. В этом выражаются основные начала частноправового регулирования предпринимательской деятельности.

В то же время деятельность предпринимателя может быть ограничена определенными рамками, однако ограничения могут вводиться только на основании федерального закона и лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Это — основные начала публично-правового регулирования предпринимательской деятельности. Так создается режим правового регулирования предпринимательской деятельности на основе гармоничного сочетания публичных и частных интересов.

Формы предпринимательства широко применяются в Европе и других странах [10, c. 187].

В Германии индивидуальные предприятия распространены в розничной и мелкооптовой торговле, местной промышленности; владелец такого предприятия отвечает по его обязательствам всем своим имуществом. Во Франции предприниматель, создающий личное предприятие, является его единственным владельцем и один несет за него ответственность — как вложенным в дело имуществом, так и всем своим достоянием.

Форма простого товарищества используется и в европейских странах. Здесь нет существенных различий с белорусским аналогом: это договорное объединение, соглашение о достижении некоторой цели определенным в договоре способом и о разделе предполагаемых прибылей и убытков.

В качестве наиболее существенных особенностей простого товарищества отметим солидарную ответственность участников по всем общим обязательствам, возникающую при осуществлении ими предпринимательской деятельности. Прибыль распределяется пропорционально внесенным участниками вкладам (если иное не предусмотрено договором или другим соглашением), в качестве которых допускаются не только материальные и нематериальные активы, но и неотделимые личностные качества участников.

Простое товарищество во Франции не только не регистрируется в качестве юридического лица, но и не обязано предавать свою деятельность огласке. Участники товарищества отвечают всем своим имуществом по его обязательствам, что обусловлено конфиденциальным характером подобного соглашения. Третьи лица не информируются о соглашении: имея дело с одним из участников, они не знают, есть ли у него вообще партнеры. Таким образом, здесь можно констатировать близость к принятому в России понятию негласного товарищества. В большей степени на российскую модель простого товарищества похоже фактически образованное товарищество, участники которого выступают как подлинные компаньоны.

Рассматривая немецкое законодательство в этой части, можно отметить полное терминологическое единство с нашей практикой. Тот факт, что негласное товарищество представлено, наряду с простым товариществом, в виде самостоятельной модели, а не в качестве его разновидности, как в России, не играет принципиальной роли.

Во всех странах рыночной экономики хозтоварищества и общества играют ведущую роль в хозяйственной деятельности, в том числе, связанной с выходом на мировые рынки.

В Германии из общего числа юридических лиц выделяются два вида товариществ (полное и коммандитное) и два вида обществ (с ограниченной ответственностью и акционерное). Французское законодательство объединяет практически те же формы предпринимательства под названием коммерческих обществ.

Очевидна структурная идентичность данных подходов и принятого в Беларуси (исключения составляют модификации общества с ограниченной ответственностью). Это делает возможным и целесообразным последовательное рассмотрение содержащихся в них моделей по указанной выше методике.

Что касается прочих видов организаций, здесь сходство не столь заметно.

Французское законодательство выделяет, наряду с коммерческими обществами, объединения по экономическим интересам, некоммерческие общества, некоммерческие юридические лица и кооперативы.

Виды организаций, аналогичные двум последним, существуют также в Германии; кроме того, там применяются особые формы: коммандитное товарищество, включающее общество с ограниченной ответственностью в качестве полного товарища и коммандитное товарищество на акциях.

Немецкое законодательство содержит запрет участникам полного товарищества на конкуренцию: нельзя без согласия других участников учреждать предприятия той же отрасли или участвовать в их деятельности; исключается также их участие в других товариществах в качестве полных товарищей. Участники обязаны осуществлять управление товариществом в соответствии с учредительным договором. Они имеют право доступа к бухгалтерской документации товарищества. В случае ликвидации товарищества его участники имеют право на часть ликвидационной стоимости, пропорциональную их долям в капитале.

Существенной особенностью положения коммандитистов в ГЕРМАНИИ является предоставленное им право выдвигать возражения против совершения товариществом необычных, с их точки зрения, сделок. Они имеют право не только знакомиться с годовым балансом товарищества и его счетом прибылей и убытков, но и осуществлять их проверку по бухгалтерским книгам и расшифровкам.

По окончании операционного года коммандитист имеет право выйти из товарищества, предупредив о своем намерении не менее чем за 6 месяцев; аналогичным образом реализуется право выхода полных товарищей — как в коммандитном, так и в полном товариществах.

Очевидно также сходство многих положений ГК Республики Беларусь о товариществах с французским законодательством.

Во Франции права участника полного товарищества могут быть переданы третьему лицу только с согласия других участников. Выход из товарищества или смерть любого участника (ликвидация участника-ЮРЛ) влечет роспуск полного товарищества, если иное не оговорено учредительными документами. Все участники товарищества являются управляющими (хотя необязательно все управляющие являются участниками). Полные товарищества не являются плательщиками налога на прибыль (прибыль, как и убытки, распределяется между участниками в предусмотренной уставом пропорции до уплаты налога), сохраняя при этом статус юридического лица.

Вместе с тем, налицо достаточно серьезные отличия французской практики от белорусской. Одно из важнейших — наличие двух типов коммандитных товариществ. В наибольшей степени нашему товариществу на вере соответствует простое коммандитное товарищество, где доли, как и в полном, нельзя передавать третьим лицам без согласия всех участников. Кроме того, предусмотрена форма товарищества на паях, выпускающего соответствующие долям участников ценные бумаги, которые можно продавать без такого согласия.

Применяемая сегодня в Республике Беларусь система организационно-правовых форм хозяйственной деятельности, введенная в основном Гражданским кодексом Республики Беларусь в 1999 г., в своей основе она довольно близка к системам, действующим во многих странах (Франция, Германия, а также другие государства континентальной Европы; в меньшей степени — Великобритания, США, Япония). Сходство это относится и к перечню применяемых организационно-правовых форм, и ко многим частным правилам, регулирующим их создание и функционирование, что позволяет практически без особой подготовки ориентироваться зарубежным бизнесменам в многообразии фирм, а нашим предпринимателям — достаточно уверенно чувствовать себя (в данном аспекте, конечно) за рубежом. Вместе с тем, в обоих отношениях (структура системы и частные правила) существует огромное количество различий, серьезность которых варьируется от страны к стране.

Таким образом, предпринимательство — это деятельность прежде всего в экономической сфере жизни общества, ее результатом являются материальные и духовные блага. Они возникают как следствие производственного пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Деятельность в указанной сфере может быть признана предпринимательской, если она соответствует признакам, закрепленным в законодательстве (т.е. в легальном определении предпринимательства).

Деятельность иностранных юридических лиц регулируется Инвестиционным кодексом Республики Беларусь, где предусмотрено создание двух видов юридических лиц с участием иностранных инвесторов: 1) коммерческие совместные организации (КСО), в уставном фонде которых иностранные инвестиции составляют не менее чем20.000 долларов США; 2) коммерческие иностранные организации (КИО), в уставном фонде которых иностранные инвестиции составляют 100%. Общее название для указанных предприятий – коммерческие организации с иностранными инвестициями (КОИИ).

Создание коммерческих организаций с иностранными инвестициями возможно двумя способами:

1) путем их учреждения совместно с белорусскими участниками;

2) в результате приобретения иностранным инвестором долиучастия (акций) в ранее учрежденном юридическом лице.

Коммерческие организации с иностранными инвестициями икоммерческие иностранные организации обязаны пройти государственную регистрацию.

В соответствии с Положением о государственной регистрациисубъектов хозяйствования, утвержденном Декретом Президента Республики Беларусь от 16 января 2009 г. № 1, регистрацию коммерческих организаций с иностранными инвестициями производят облисполкомы и Минский горисполком. Регистрация осуществляется на основании заявительного принципа в день подачи документов, необходимых для ее проведения. Для регистрации коммерческих организаций с иностранными инвестициями в регистрирующий орган предъявляются:

· заявление о государственной регистрации;

· устав (учредительный договор – для коммерческой организации, действующей только на основании учредительного договора) в двух экземплярах без нотариального засвидетельствования, его электронная копия;

· легализованная выписка из торгового регистра страны учреждения или иное эквивалентное доказательство юридического статуса организации в соответствии с законодательством страны ее учреждения;

· копия документа, удостоверяющего личность, с переводом на белорусский или русский язык (подпись переводчика нотариально удостоверяется) – для учредителей, являющихся иностранными физическими лицами;

· оригинал либо копия платежного документа, подтверждающего уплату государственной пошлины.

Перечень приведенных документов является исчерпывающим иистребование иных документов для государственной регистрации запрещается.

Формирование объявленного в учредительных документах уставного фонда КОИИ (за исключением открытого акционерного общества) должно быть проведено не менее чем на 50% в течение первого года со дня государственной регистрации этой организации за счет внесения в него каждым из учредителей не менее 50% своей доли и завершено в полном объеме до истечения двух лет со дня регистрации.

Уставной фонд коммерческой организации с иностранными инвестициями должен быть объявлен в долларах США, а в случае создания акционерного общества или с использованием имущества Республики Беларусь также и в официальной денежной единице Республики Беларусь. Учредители (участники) коммерческой организации с иностранными инвестициями имеют право вносить вклады в уставной фонд в денежной и неденежной форме. Неденежный вклад иностранного инвестора должен быть ввезен из иностранного государства либо приобретен в Республике Беларусь. Такой вклад подлежит экспертизе достоверности его оценки, проводимой в установленном порядке.

Коммерческие организации с иностранными инвестициями осуществляют уплату налогов, сборов, пошлин и пользуются налоговыми и таможенными льготами в соответствии с законодательством.

Амортизационные отчисления производятся этими организациями по нормам и в порядке, установленном для юридических лиц Республики Беларусь. Внешнеторговая деятельность коммерческими организациями с иностранными инвестициями осуществляется в соответствии с законодательством Республики Беларусь.

Трудовые отношения в коммерческих организациях с иностранными инвестициями регулируются коллективным договором (соглашением) и трудовыми договорами (контрактами), заключенными с каждым работником. Условия договоров не могут ухудшать положение работников этих организаций по сравнению с условиями, предусмотренными действующими законодательными актами Республики Беларусь. Вопросы оплаты труда и предоставления отпусков иностранным работникам должны решаться в трудовых договорах (контрактах) с каждым из них. Социальное страхование работников коммерческих организаций с иностранными инвестициями регулируется законодательными актами Республики Беларусь.

Ликвидация коммерческой организации с иностранными инвестициями осуществляется только по решению собственника имущества (учредителей, участников) или органа этой организации, уполномоченного на то ее уставом (учредительным договором), либо в судебном порядке.

В Республике Беларусь также действуют представительства иностранных организаций.

Согласно п. 1 ст. 51-1 Гражданского кодекса Республики Беларусь представительством иностранной организации является ее обособленное подразделение, расположенное на территории Республики Беларусь, осуществляющее защиту и представительство интересов иностранной организации и иные не противоречащие законодательству функции.

При этом не допускается создание представительств иностранных организаций, деятельность которых направлена на свержение либо насильственное изменение конституционного строя, нарушения целостности и безопасности государства, пропаганду войны, насилия, разжигания национальной, религиозной и расовой вражды, а также деятельность которых может причинить ущерб правам и законным интересам граждан.

В соответствии с п. 2 указанной статьи, представительство иностранной организации считается созданным на территории Республики Беларусь с момента получения разрешения на его открытие в установленном законодательством порядке. Оно должно иметь наименование, содержащее указание на иностранную организацию, его создавшую (п. 3 ст. 51-1).

Порядок их открытия и деятельности определяется Положением, утвержденным постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 22 июля 1997 г. № 929 в редакции дальнейших постановлений, последнее из которых от 12.05.2022 г. № 702.

Представительство организации является ее обособленным подразделением, которое осуществляет защиту и представительство интересов организации. Представительство не является юридическим лицом и работает по доверенности иностранной организации.

Для представительств коммерческих организаций целями деятельности являются:

· изучение товарных рынков Республики Беларусь;

· изучение возможностей для инвестиционной деятельности;

· создание иностранных и совместных предприятий;

· содействие развитию торгово-экономических связей между странами;

· представление и защита интересов коммерческой организации;

· продажа билетов и бронирование мест компаний авиационного, железнодорожного, автомобильного и морского транспорта и др.

Представительства некоммерческих организаций преследуют цели:

· социальной поддержки и защиты граждан, включая улучшение материального положения малообеспеченных семей, социальную реабилитацию безработных, инвалидов и иных лиц;

· подготовки населения к преодолению последствий стихийных бедствий, экологических, промышленных или иных катастроф, к предотвращению несчастных случаев;

· оказания помощи пострадавшим в результате стихийных бедствий, экологических, промышленных или иных катастроф, социальных, этнических, религиозных конфликтов;

· содействия укреплению мира, дружбы и согласия между народами, предотвращению социальных, этнических и религиозных конфликтов;

· охраны окружающей среды и защиты животных и др.

Для получения разрешения на открытие представительства организация представляет в Министерство иностранных дел заявление и другие необходимые документы. Представительство считается созданным с момента получения в Министерстве иностранных дел разрешения на его открытие, в котором указывается: наименование организации, цели открытия представительства, условия, на которых организации разрешается открыть представительство, срок, на который выдается разрешение, число иностранных граждан – сотрудников представительства, дата выдачи и номер.

Деятельность иностранных юридических лиц и иных организаций, зарегистрированных в установленном порядке в иностранном государстве, административно-территориальных единиц иностранных государств возможна в Республике Беларусь без открытия представительств в следующих случаях:

· осуществление деятельности через организацию или физическое лицо, признаваемое постоянным представительством иностранной организации (п.п. 1.2 п. 1 ст. 139 Налогового кодекса Республики Беларусь);

· проведение на территории Республики Беларусь концертно-зрелищных мероприятий, в том числе концертов, аттракционов, зверинцев, цирковых программ.

Статья 139 НК. Постоянное представительство иностранной организации. Особенности исчисления и уплаты налога на прибыль иностранными организациями, осуществляющими деятельность в республике беларусь через постоянное представительство

1. Постоянным представительством иностранной организации, расположенным на территории Республики Беларусь, признается:

1.1. постоянное место деятельности, через которое иностранная организация полностью или частично осуществляет предпринимательскую и иную деятельность на территории РБ, в том числе связанную:

· с выполнением предусмотренных договором (договорами) работ и (или) оказанием услуг по строительству, а также по установке, монтажу, сборке, наладке, обслуживанию и эксплуатации оборудования (иного имущества), компьютерных программ;

· с продажей товаров с расположенных на территории Республики Беларусь складов;

· с выполнением работ и (или) оказанием услуг на территории РБ, осуществлением иной не запрещенной зак-вом деятельности, за исключением предусмотренной абзацами 2-5 ч. 1 п. 5 настоящей статьи;

1.2. организация или ФЛ, осуществляющие деятельность от имени ин. орг-ции или в ее интересах или имеющие и использующие полномочия ин. орг-ции на заключение контрактов или согласование их существенных условий.

Иностранная организация не рассматривается как имеющая постоянное представительство, если при организации и осуществлении деятельности от имени иностранной организации и (или) в ее интересах организация или физическое лицо действуют в рамках своей обычной деятельности.

Под обычной деятельностью понимается деятельность, кот. осуществляется самостоятельно и не подвергается указаниям или контролю со стороны ин. орг-ции и при осуществлении кот. предпринимательский риск за ее результаты лежит на организации или ФЛ, а не на иностранной организации, которую они представляют.

2. Если иностранная организация осуществляет предпринимательскую и иную деятельность, используя несколько постоянных мест деятельности, расположенных на территории Республики Беларусь, в каждом из которых выполняются определенные функции, направленные на получение общего результата, признание наличия постоянного представительства производится налоговыми органами с учетом деятельности всех постоянных мест деятельности иностранной организации, расположенных на территории Республики Беларусь.

3. Если иностранная организация выполняет работы и (или) оказывает услуги на территории РБ, место выполнения работ, оказания услуг иностранной организации признается постоянным представительством при условии, что указанная деятельность осуществляется в течение девяноста дней непрерывно или в совокупности в любом двенадцатимесячном периоде, начинающемся или заканчивающемся в соответствующем налоговом периоде.

4. Строительная площадка, монтажный или сборочный объект признаются постоянным представительством иностранной организации, если такие площадка или объект существуют на территории Республики Беларусь в течение периода, превышающего сто восемьдесят дней в любом двенадцатимесячном периоде, начинающемся или заканчивающемся в соответствующем налоговом периоде. <…>

5. Не признается постоянным представительством иностранной организации в Республике Беларусь место, используемое ею исключительно для одной или нескольких следующих целей:

· хранение, демонстрация или поставка товаров собственного производства. Поставкой считаются доставка и отгрузка товаров без их реализации на территории Республики Беларусь через постоянное представительство;

· закупка товаров для иностранной организации;

· сбор или распространение информации для иностранной организации;

· осуществление иных видов деятельности, если при этом деятельность в целом носит подготовительный или вспомогательный характер.

Указанные в части первой настоящего пункта виды деятельности не приводят к образованию постоянного представительства иностранной организации на территории Республики Беларусь, даже если они осуществляются через постоянное место деятельности иностранной организации, при условии, что эти виды деятельности отдельно либо в их совокупности носят подготовительный или вспомогательный характер. <…>

6. Ввоз иностранной организацией в Республику Беларусь или вывоз из Республики Беларусь товаров (работ, услуг), имущественных прав, иное перемещение товаров или иных активов при отсутствии признаков постоянного представительства, определенных пунктом 1 настоящей статьи, не приводят к образованию постоянного представительства этой иностранной организации в Республике Беларусь. <…>

Коммерческими организациями с иностранными инвестициями на территории РБ признаются ЮРЛ, в уставном фонде которых иностранные инвестиции составляют объем, эквивалентный не менее чем 20 000 долларов США, и которые преследуют извлечение прибыли (дохода) в качестве основной цели своей деятельности.

В целях определения особенностей регистрации все коммерческие организации с иностранными инвестициями рассматриваются как коммерческие совместные либо коммерческие иностранные организации.

Коммерческой совместной организацией (далее – СП) является юридическое лицо РБ, уставный фонд которого состоит из доли иностранного инвестора и доли физических и (или) юридических лиц Республики Беларусь.

Коммерческой иностранной организацией (далее – ИП) является юридическое лицо Республики Беларусь, в уставном фонде которого иностранные инвестиции составляют 100 процентов.

Коммерческие организации с иностранными инвестициями могут создаваться в формах обществ с ограниченной ответственностью, обществ с дополнительной ответственностью, открытых акционерных обществ, закрытых акционерных обществ и частных иностранных унитарных предприятий.

Государственная регистрация коммерческих организаций с иностранными инвестициями

Организация с иностранными инвестициями приобретает права юридического лица с даты ее государственной регистрации. Государственная регистрация осуществляется в течении 15-ти дней со дня подачи всех необходимых для государственной регистрации документов областными исполнительными комитетами (Минским горисполкомом), за исключением страховых организаций с иностранными инвестициями и коммерческих организаций с иностранными инвестициями в свободных экономических зонах. Отказ в госрегистрации организации с иностранными инвестициями по мотивам нецелесообразности ее создания не допускается.

Особенности участия в коммерческой совместной организации юридических и физических лиц.

Участниками коммерческой совместной организации с белорусской стороны могут быть как негосударственные образования, так и юридические лица, основанные на государственной собственности.

Государственному УП для его участия в СП необходимо получить решение (согласие) министерства, госкомитета или иного госоргана, в ведении которого оно находится. В случае если государственное предприятие в качестве вклада в уставный фонд СП планирует вносить здания, сооружения или объекты незавершенного строительства, то для этого оно должно будет получить согласие департамента по управлению государственным имуществом Минэкономики РБ (для республиканской собственности) или соответствующего органа местной власти (для коммунальной собственности). Кроме того, если стоимость имущества, вносимого государственным унитарным предприятием в уставный фонд СП, превышает 10.000 установленных в Республике Беларусь базовых величин, что по курсу Национального банка РБ составляет приблизительно 76.000 долларов США, необходимо получить разрешение Президента Республики Беларусь (для республиканской собственности) или соответствующего органа местной власти (для коммунальной собственности).

Имея дело с государственным предприятием как партнером по СП, следует иметь в виду возможность его последующей приватизации. Однако никаких законодательных ограничений для участия в СП государственных предприятий в связи с процессом их приватизации не установлено.

Участниками СП с белорусской стороны могут быть не только ЮРЛ, но и ФЛ. Отметим, что по законодательству РБ не допускается занятие предпринимательской деятельностью (в том числе в форме участия в СП) служащих государственного аппарата, исполкомов местных Советов депутатов, прокуратуры, судов, руководителей, их заместителей и главных специалистов государственных предприятий, учреждений и организаций.

Иностранными инвесторами могут быть иностранные государства и их административно-территориальные единицы в лице уполномоченных органов, международные организации, иностранные юридические и физические лица, а также граждане РБ и лица без гражданства, постоянно проживающие за пределами Республики Беларусь.

Ответственность Участников по обязательствам коммерческой организации с иностранными инвестициями

Ответственность Участников по обязательствам коммерческой организации с иностранными инвестициями определяется прежде всего организационно-правовой формой, в которой она создана (унитарное предприятие, общество с ограниченной ответственностью, общество с дополнительной ответственностью, акционерное общество). Новым Гражданским Кодексом Республики Беларусь от 7.12.1998 г. введено следующее положение, когда возложение ответственности не зависит от организационно-правовой формы организации с иностранными инвестициями: если экономическая несостоятельность (банкротство) организации вызвана учредителями (участниками), собственником имущества организации или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этой организации указания либо иным образом имеют возможность определять ее действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества организации может быть возложена субсидиарная ответственность по ее обязательствам.

Вклады в уставный фонд коммерческой организации с иностранными инвестициями.

В соответствии с Инвестиционным Кодексом минимальный размер иностранных инвестиций в СП или ИП определяется в размере, эквивалентном 20 тыс. долларов США. При этом весь уставный фонд должен быть объявлен в долларах США, а в случае создания коммерческой организации с иностранными инвестициями в форме акционерного общества или с использованием имущества РБ — также и в денежных единицах Республики Беларусь.

Объявленный в учредительных документах уставный фонд организации с иностранными инвестициями должен быть сформирован не менее чем на 50 % в течение первого года со дня государственной регистрации этой организации за счет внесения в него каждым из участников не менее 50 % своей доли, и в полном объеме — до истечения двух лет со дня регистрации. Исключение – организации, создаваемые в форме ОАО, уставный фонд которых должен быть сформирован в полном объеме до государственной регистрации таких организаций.

Организация с иностранными инвестициями представляет в регистрирующий орган документальное подтверждение факта формирования уставного фонда в установленных размерах не позднее 30 дней со дня окончания соответствующего периода. Документальным подтверждением факта формирования уставного фонда является соответствующее заключение аудиторской организации. В исключительных случаях установленные сроки формирования уставного фонда могут быть изменены с согласия Совета Министров Республики Беларусь или уполномоченного им республиканского органа государственного управления.

Вклады в уставный фонд организаций с иностранными инвестициями (СП или ИП) могут быть сделаны в денежной и/или неденежной форме.

Имущество, ввозимое иностранным участником для формирования уставного фонда организации с иностранными инвестициями, освобождается от уплаты таможенной пошлины и не облагается налогом на добавленную стоимость при одновременном соблюдении следующих условий, которые установлены Инвестиционным Кодексом:

— имущество относится к основным производственным фондам;

— имущество не является подакцизным товаром;

— имущество ввозится в сроки, установленные учредительными документами для формирования уставного фонда организации с иностранными инвестициями, а в случае создания организации с иностранными инвестициями в форме акционерного общества — в сроки, определенные договором о совместной деятельности по созданию этого общества.

Как уже отмечалось, государство является юридическим лицом публичного права и в этом качестве оно обладает властными полномочиями по организации и регулированию на своей территории хозяйственно-экономической деятельности всех субъектов частного права. В то же время государство в ряде случаев вынуждено вступать в различные гражданско-правовые отношения с зарубежными юридическими и физическими лицами. В п. 3 ст. 1 ГК РБ участниками регулируемых гражданским законодательством отношений определены граждане республики, юридические лица РБ, Республика Беларусь, административно-территориальные единицы Республики Беларусь.

Участие Республики Беларусь в гражданско-правовых отношениях регулируется ст. 124–127 ГК Республики Беларусь. В п. 1 ст. 124 закреплен принцип равенства Республики Беларусь с иными субъектами – физическими и юридическими лицами. Государственные органы представляют Республику Беларусь в гражданско-правовых отношениях в рамках их компетенции (п. 1 ст. 125 ГК). Республика Беларусь не отвечает по обязательствам созданных ею юридических лиц, кроме случаев, предусмотренных законами (п. 2 ст. 126 ГК). В VII разделе Гражданского кодекса имеется статья 1114, содержащая норму: «К гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом с участием государства правила настоящего раздела применяются на общих основаниях, если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Беларусь». Употребление в приведенной статье обобщенного термина «государство» дает основание предполагать, что в данном случае законодатель имеет в виду не только белорусское государство, но и иностранное государство, в случае его деятельности в нашей стране. Следует выделить два вида правоотношений с участием государства в зависимости от места их возникновения: правоотношения на территории самого государства, где оно вступает в гражданско-правовые отношения с иностранными юридическими и физическими лицами, и правоотношения, возникающие у государства за рубежом с юридическими и физическими лицами соответствующих государств.

2. Белорусское государство как участник гражданско-правовых отношений может:

— получать кредиты от иностранных юридических лиц (банков, страховых компаний);

— выпускать государственные ценные бумаги и размещать их за рубежом;

— выступать в качестве гаранта перед кредитором и отвечать за исполнение обязательств заемщика;

— заключать инвестиционные договоры с иностранными инвесторами;

— заключать концессионные договоры, договоры о разделе продукции, концессионные договоры об оказании услуг;

— приобретать и арендовать за границей земельные участки;

— заключать контракты на выполнение подрядных работ по строительству зданий для посольств, консульств, торговых представительств;

— заключать договоры купли-продажи товаров, оказания услуг и др.;

— быть наследником вымороченного имущества, оставшегося после смерти белорусских граждан за границей, или в качестве наследника по завещанию.

В связи с участием государства в гражданско-правовых отношениях возникает вопрос об ответственности государства по своим обязательствам. В ст. 127 ГК Республики Беларусь содержится норма: «Особенности ответственности Республики Беларусь и административно-территориальных единиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, с участием иностранных юридических лиц, граждан и государств определяются законодательными актами». В аналогичной по содержанию и нумерации статье российского Гражданского кодекса особенности ответственности Российской Федерации и ее субъектов в гражданско-правовых отношениях определяются законом об иммунитете государства и его собственности. Следует отметить, что ни в белорусском, ни в российском праве до сих пор нет законодательных актов, которые бы определяли ответственность государства, его субъектов и административно-территориальных единиц.

Понятие иммунитета государства и его виды

1. С участием государства в гражданско-правовых отношениях связан вопрос о его иммунитете. Термин «иммунитет» происходит от латинского слова immunitas, что означает освобождение от чего-либо. Слово имеет несколько значений, применительно к юрисдикции иностранного государства. Различают дипломатические, консульские иммунитеты и иммунитет самого государства. Возникновение иммунитета государства связано с принципами государственного суверенитета и суверенного равенства государств, которые устанавливают неподчиненность, независимость одного государства от другого, что выражается в юридической максиме: par in paren non habet im-perium (равный над равным власти не имеет). В процессуальном праве иммунитет государства утверждает неподсудность государства и его органов судебной власти иностранного государства (par in paren non habet jurisdictionen – равный над равными юрисдикции не имеет). Изначально иммунитет государства возник в форме обычая, затем утвердился в судебной практике и национальном законодательстве госу-дарств, а также в международном праве. Иммунитет государства – это широкое понятие, которое включает как юрисдикционные иммунитеты, так и иммунитеты собственности, принадлежащей государству в зарубежных странах, а также иммунитет морских и воздушных судов. 2. Для международного частного права первостепенное значение имеют юрисдикционные иммунитеты, поскольку они ограждают государство от предъявления к нему исков гражданско-правового характера. В теории и практике международного частного права различают три вида юрисдикционных иммунитетов: иммунитет от юрисдикции иностранного суда, иммунитет от предварительного обеспечения иска и иммунитет от исполнения решения иностранного суда в отношении государства. Судебный иммунитет означает неподсудность государства иностранным судам вне зависимости от того, что является причиной возбуждения судебного производства. Однако этот иммунитет не имеет абсолютного характера, поскольку государство может от него добровольно отказаться, дав согласие на юрисдикцию иностранного суда. Иммунитет от предварительного обеспечения иска устанавливает невозможность проведения иностранным судом в отношении государственной собственности обеспечительных действий принудительного характера. Иммунитет от исполнения решений иностранного суда не позволяет исполнять в принудительном порядке решения иностранного суда, вынесенные в отношении государства. Наличие юрисдикционного иммунитета государства не означает, что иностранное государство и его представители могут игнорировать право того государства, где они осуществляют свою деятельность. Венская конвенция о дипломатических сношениях 1961 г. указывает, что все лица, пользующиеся иммунитетами и привилегиями, «обязаны уважать законы и постановления государства пребывания. Они также обязаны не вмешиваться во внутренние дела этого государства» (п. 1 ст. 41).

Иммунитет государства – это не одностороннее волепроявление государства. Он содержит в себе категорию взаимности, поскольку он возможен только в результате действия двух субъектов права: одно государство ограничивает свою юрисдикцию по отношению к действиям и имуществу другого государства, второе государство получает право на освобождение от юрисдикции первого государства. Из этого следует, что иммунитетом государство может пользоваться только в случае гражданско-правовых отношений и связанной с ними юрисдикцией на территории другого государства. Это значит, что в пределах собственной территории в гражданско-правовых отношениях с иностранными юридическими и физическими лицами государство не вправе обращаться к иммунитету. Как уже отмечалось, это положение закреплено в ст. 1114 ГК РБ. На практике это значит, что иностранные юридические и физические лица могут обращаться в суды и иные органы государства с предъявлением исковых требований к самому государству, которое в такой ситуации не может ссылаться на юрисдикционный иммунитет, поскольку он действует только в отношении юрисдикции иностранного суда.

3. Несмотря на предметную взаимосвязь юрисдикционных иммунитетов, каждый из них имеет самостоятельное значение. Это означает, что согласие государства на юрисдикцию иностранного суда не означает его согласия на действия по предварительному обеспечению иска и принудительное исполнение вынесенного против государства решения. Первоначально эта норма появилась в Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 г., где говорилось: «Отказ от иммунитета от юрисдикции в отношении гражданского или административного дела не означает отказа от иммунитета в отношении исполнения решения, для чего требуется особый отказ» (п. 4 ст. 32). Самостоятельность юрисдикционных иммунитетов закреплена и в ст. 23 Европейской конвенции об иммунитете государств от 16 мая 1972 г., где указано: «На территории Договаривающегося государства не могут быть осуществлены принудительное исполнение судебного решения или охранительная мера в отношении имущества другого Договаривающегося государства, за исключением тех случаев и тогда, когда это государство дало на это свое ясно выраженное согласие в письменной форме».1 Иммунитет государства и его собственности как институт международного публичного и частного права был вызван к жизни необходимостью поддержания официальных отношений между государствами. Выстраивание равноправных отношений между государствами было бы невозможно, если бы органы и представители иностранных государств за рубежом оказывались под полной юрисдикцией этих государств. Сложившийся в XIX веке иммунитет государств имел абсолютный характер, т.е. никаких оговорок и исключений в отношении иммунитета иностранных государств и его представителей не допускалось. 4. В ХХ столетии государства активно занялись коммерческой деятельностью. Для привлечения финансовых средств они обратились к практике выпуска облигаций, которые размещались в зарубежных странах среди физических лиц. Началось привлечение иностранных капиталов из развитых стран в менее развитые. Однако условия правоотношений государства с физическими и юридическими лицами были неравноправными, поскольку государства были ограждены иммунитетом в случае возникновения споров.

Ситуация с иммунитетом государства усложнилась с возникновением советского государства, которое ввело государственную монополию на внешнеэкономическую деятельность. После Второй мировой войны появилась мировая система социализма, резервом которого были страны, освободившиеся от колониальной зависимости и избравшие путь социалистической ориентации. Для всех социалистических стран, а также ряда развивающихся государств важнейшим принципом в сфере экономики стала монополия государства на внешнеэкономическую деятельность. В результате и без того непростые отношения капиталистических и социалистических стран были осложнены в сфере экономики проблемой иммунитета государств, в котором оказались заинтересованы социалистические и развивающиеся страны. Это вызвало озабоченность остального мира и подтолкнуло к поиску доктрины, которая могла бы ограничить иммунитет государства в сфере экономических отношений.

1. Международные организации – это вторичные субъекты международного права, создаваемые государствами для решения разнообразных задач, связанных с развитием сотрудничества и обеспечением мира и безопасности. Для выполнения своих функций они располагают необходимым административно-техническим аппаратом, штаб-квартирой, размещенной в определенной стране, представительствами в отдельных государствах.

Наиболее влиятельная из них – Организация Объединенных Наций, согласно ст. 105 Устава пользующаяся на территории каждого из своих членов такими привилегиями и иммунитетами, которые необходимы для достижения ее целей. В феврале 1946 г. Генеральная ассамблея приняла Конвенцию о привилегиях и иммунитетах Объединенных Наций, а в ноябре 1947 г. Конвенцию о привилегиях и иммунитетах специализированных учреждений ООН. Согласно названным конвенциям, ООН и ее специализированные учреждения имеют статус юридических лиц. Они обладают правоспособностью заключать контракты, приобретать недвижимое и движимое имущество и распоряжаться им, возбуждать дела в суде. В то же время ООН и ее специализированные учреждения пользуются иммунитетом от любой формы судебного вмешательства, кроме случаев, когда они отказываются от иммунитета в каком-либо отдельном случае. При этом отказ от иммунитета не распространяется на меры исполнения судебных решений, где действует отдельный иммунитет. Помещения ООН, ее специализированных учреждений, их имущество и активы не подлежат обмену, реквизиции, конфискации, экспроприации или какой-либо другой форме вмешательства как путем исполнительных, административных и судебных действий, так и путем законодательных действий. ООН и ее специализированные и вспомогательные учреждения освобождаются от всех прямых налогов, таможенных сборов, импортных и экспортных запрещений и ограничений при ввозе или вывозе предметов для служебного пользования.

2. В Республике Беларусь работает представительство Программы развития ООН (ПРООН). Организация учреждена Генеральной ассамблеей в 1965 г. с целью финансирования проектов экономического и социального развития в развивающихся странах. В своей работе ПРООН контактирует только с правительствами, действует с их согласия и по их просьбе. Представительства ПРООН открыты почти в 140 странах. Для реализации проектов и программ, осуществляемых при ее поддержке, ПРООН привлекает национальный технический потенциал развивающихся стран, а также экспертов международных учреждений и неправительственных организаций. Содействие в сфере финансов и кредитов оказывают Республике Беларусь представительства Международного валютного фонда, Всемирного банка, Международной финансовой корпорации, Европейского банка реконструкции и развития, Международного банка. Международный валютный фонд (INTERNATIONAL MONETARY FUND, IMF) – специализированное учреждение ООН, предназначенное для регулирования валютно-кредитных отношений государств-членов и оказания им финансовой помощи при валютных затруднениях, связанных с дефицитом платежного баланса. Республика Беларусь вступила в МВФ в 1992 году. Заимствования финансовых средств по линии МВФ производились в 1990-е годы. Соглашение о новом кредите МВФ в размере 2,5 млрд долларов было достигнуто 31 декабря 2008 г.

Представительство Всемирного банка в Республике Беларусь также действует с 1992 г. Всемирный банк – это специализированное финансовое учреждение ООН, в состав которого входят Международный банк реконструкции и развития (МБРР) и его три филиала: Международная финансовая корпорация (МФК), Международная ассоциация развития (МАР) и Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МАГИ). Головным институтом в составе этой группы является Международный банк реконструкции и развития, учрежденный одновременно с МВФ в 1944 г. и имеющий с ним связанное членство государств-участников. Основная деятельность МБРР – выдача кредитов под конкретные инвестиционные проекты непосредственно правительству государства или под его гарантии. В апреле 2006 г. МБРР предоставил Республике Беларусь кредит в 50 млн долларов на реализацию проекта по реабилитации районов, пострадавших в результате чернобыльской катастрофы. Кредит будет потрачен на обеспечение населения пострадавших районов эффективным и надежным теплоснабжением. Всемирный банк проводит единую стратегию, но каждая его структура выполняет свои особые функции. Очевидно, этим объясняется деятельность в Республике Беларусь представительства Международной финансовой корпорации. МФК создана в 1956 г. с целью стимулирования частных инвестиций в экономику развивающихся стран, укрепления в них частного сектора. В отличие от МБРР МФК не требует правительственных гарантий и берет все риски на себя. К отбору проектов организация подходит с особой осторожностью, при этом объем кредитов, как правило, не превышает 25% стоимости проекта. Представительство Европейского банка реконструкции и развития (ЕБРР) также оказывает финансовое содействие Республике Беларусь. Оно представляет международную организацию, учрежденную в мае 1990 г. с целью содействия переходу европейских постсоциалистических стран к рыночной экономике, развитию частной и предпринимательской инициативы. Членами ЕБРР, помимо европейских стран, могут быть все члены МВФ. В настоящее время акционерами ЕБРР являются 60 стран, а также ЕС. Беларусь стала членом ЕБРР в результате распределения акций СССР между государствами СНГ. Штаб-квартира ЕБРР находится в Лондоне. Статус, привилегии и иммунитеты ЕБРР и его служащих определены в Соглашении между правительством Великобритании и Банком. В отличие от других международных финансовых организаций устав Банка (ст. 1) содержит политический мандат, предусматривающий, что страны, где Банк осуществляет свои операции, должны быть привержены принципам демократии и рыночной экономики. В Республике Беларусь находятся руководящие органы СНГ, поскольку в Соглашении о создании СНГ от 8 декабря 1991 г. столицей Содружества был определен Минск. Из четырех постоянно действующих органов СНГ три находятся в Минске: Исполнительный комитет СНГ (создан в 1999 г. путем преобразования Исполнительного секретариата СНГ), Экономический суд (действует с 1992 г.) и Комиссия по правам человека (учреждена на основе Конвенции СНГ о правах и свободах человека от 26 мая 1995 г.).

Транснациональные корпорации (ТНК) – это многоотраслевые концерны с местом нахождения предприятий и филиалов в разных государствах; интернациональные не только по сфере деятельности, но и по капиталу. Характерная черта ТНК – сочетание централизованного руководства с самостоятельностью входящих в нее и находящихся в разных странах структурных подразделений. Общепринятая организационно-правовая форма ТНК – акционерное общество открытого типа. Дочерние предприятия являются самостоятельными юридическими лицами, филиалы – несамостоятельными предприятиями, входящими в состав ТНК.

В доктрине используются различные критерии отнесения корпораций к транснациональным:

· количество стран, в которых действует компания (минимум 2–6);

· минимальное число стран, в которых размещены производственные мощности компании;

· определенный размер капитала, которого достигла компания;

· минимум доли иностранных операций в доходах или продажах фирмы (как правило, 25 %);

· владение не менее 25 % «голосующих» акций в трех или более странах – минимум долевого участия в зарубежном акционерном капитале, который обеспечивает фирме контроль над экономической деятельностью зарубежного предприятия;

· многонациональный состав персонала компаний, ее руководства.

ЮНКТАД ранжирует крупнейшие транснациональные корпорации по объему зарубежных активов и уровню их транснационализации. Для оценки уровня транснационализации корпорации используется индекс транснационализации: среднее значение отношения зарубежных активов к общему объему активов, зарубежных продаж к общему объему продаж, численности зарубежных работников к общему числу занятых в корпорации.

В 1974 г. по инициативе «Группы 77» в рамках ЭКОСОС созданы Комиссия по ТНК и Центр по ТНК. Основная задача этих органов – разработать кодекс поведения ТНК, который формулировал бы подчинение деятельности ТНК определенным правилам. Проект кодекса разработан в 1986 г. и принят на основе резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, носит рекомендательный характер, на чем настояли государства, граждане которых контролируют большинство ТНК.

Проект кодекса поведения ТНК определяет ТНК следующим образом: «Предприятие, будь то государственное, частное или смешанное, имеющее отделения в двух или более странах, независимо от юридической формы и области деятельности этих отделений, которое функционирует в соответствии с определенной системой принятия решений, позволяющей проводить согласованную политику и общую стратегию через один или более центров по принятию решений, и в рамках которого отделения таким образом связаны между собой, будь то отношениями собственности или иными отношениями, что одно или несколько из них могут оказывать (оказывают) значительное влияние на деятельность других и, в частности, пользоваться общими знаниями и ресурсами и разделять ответственность с другими».

Проект кодекса определяет принципы, цели и задачи ТНК:

· уважение национального суверенитета;

· суверенитет государств над их природными ресурсами, материальными ценностями и экономической деятельностью;

· невмешательство во внутренние и межправительственные отношения;

· право государства на регулирование и контролирование деятельности ТНК, на участие в распределении прибыли и национализацию иностранной собственности, находящейся на его территории;

· защита законной деятельности и принципа справедливого режима. Национальный режим будет предоставляться ТНК, если они соответствуют национальным экономическим целям и планам в области развития.

Международная организация труда в 1977 г. приняла Трехстороннюю декларацию принципов, касающихся многонациональных корпораций (ТНК) и социальной политики. В ней закреплены права работников ТНК создавать организации, представляющие их интересы, и наделять эти организации полномочиями для ведения коллективных переговоров в соответствии с национальным законодательством.

В Проекте норм, касающихся обязанностей ТНК и других предприятий в области прав человека (2003 г.), установлены обязанности ТНК в сфере трудовых отношений и соблюдения прав трудящихся:

· не использовать принудительный или обязательный труд, запрещенный международными договорами и национальным законодательством;

· обеспечивать условия труда, отвечающие нормам безопасности и гигиены, как это предусмотрено соответствующими договорами и национальным законодательством;

· оплачивать труд работников в размерах, достаточных для поддержания надлежащего уровня жизни для них и их семей.

Правовая специфика ТНК:

· формально это предприятие, подпадающее (как и его зарубежные отделения) под национальную юрисдикцию соответствующих стран. Фактически ТНК – мультинациональное, трансграничное предприятие;

· зарубежные отделения ТНК находятся в сфере юрисдикции принимающего государства, формально являются предприятиями данного государства. Фактически это иностранные предприятия, так как их зависимость от головной компании значительно сильнее, чем от принимающего государства;

· через головное предприятие ТНК ведет деловые операции непосредственно с государствами как с деловыми партнерами.

Характерная особенность ТНК – несоответствие экономического содержания юридической форме: производственное единство оформлено юридической множественностью (Л. А. Лунц). ТНК представляет собой группу компаний, созданных по законам разных государств, являющихся самостоятельными юридическими лицами и осуществляющих деятельность на территории разных стран. Деятельность ТНК осуществляется через их зарубежные филиалы. Филиалы различаются по своему статусу: отделения, дочерние фирмы и ассоциированные компании (А. Р. Стриженов). Отделения – это фирмы, которые регистрируются за рубежом, но не являются самостоятельными компаниями и на 100 % принадлежат материнской компании. Дочерняя компания – юридическое лицо с собственным балансом, но контроль за ее деятельностью осуществляет материнская компания (ей принадлежит контрольный пакет акций). В ассоциированной компании материнской ТНК принадлежит 10–50 % акций.

Принцип подчинения ТНК национальному праву страны пребывания зафиксирован в Хартии экономических прав и обязанностей государств (ст. 2): «Каждое государство имеет право регулировать и контролировать деятельность транснациональных корпораций в пределах действия своей национальной юрисдикции и принимать меры к тому, чтобы такая деятельность не противоречила его законам, нормам и постановлениям, соответствовала его экономической и социальной политике».

Особые сложности связаны с определением личного закона ТНК. С одной стороны, они создаются по праву какого-то конкретного государства, с другой – их дочерние и внучатые компании действуют в качестве самостоятельных юридических лиц в других государствах.

Деятельность ТНК имеет глобальный характер (например, Exxon/Mobil имеет филиалы в 100 странах). Установить единый личный закон подобного объединения можно только при использовании теории контроля – по личному закону головной компании. В доктрине и практике применяется понятие «право ТНК». Это понятие имеет в виду применение к установлению личного закона и деятельности таких компаний не национального права какого-то государства, а международного или «квазимеждународного» права, «общих принципов права», «общих принципов международного права», «транснационального права». Такая концепция представляется наиболее функциональной.

Офшорные юрисдикции

Налоговое планирование – неотъемлемая часть деятельности любой компании. Это комплекс легальных мер по снижению налогового бремени и минимизации налоговых платежей. Практически в каждой стране существует вид деятельности или организационно-правовая форма, налоговый режим которых более предпочтителен. Тем самым создается основа для привлечения под такую юрисдикцию иностранных юридических лиц.

Страна, в которой налоговый режим является более льготным, может рассматриваться в качестве «налогового убежища» или «налоговой гавани». Если на территории в пределах одной страны действует льготный порядок налогообложения, стимулирующий привлечение инвестиций в предпринимательскую деятельность, возникает налоговый оазис. Льготный налоговый климат стимулирует создание офшорных компаний (off shore – вне берега).

В настоящее время насчитывается более 100 государств (территорий) – офшорных центров: Австрия, Багамские Острова, Израиль, Греция, Ливан, Франция, Дания, Оман, Швеция, Испания, Тайвань, Венесуэла и т. д.

Офшорная зона – это страна или территория, национальное законодательство которой предусматривает возможность упрощенной регистрации иностранных юридических лиц и предоставление им льготного режима налогообложения. Офшорные зоны создаются прежде всего с целью привлечения иностранных инвестиций и создания рабочих мест для собственного населения: их отличительная особенность – предоставление возможностей для налогового планирования. Офшорные операции представляют собой легальный инструмент планирования и минимизации налогообложения.

Классификация офшорных центров:

· офшорные юрисдикции – центры, которые предоставляют полное освобождение от налогов. Центры нулевого налогообложения, «налоговые гавани», «классические» офшоры, «Zero Tax Heavens» (Британские Виргинские острова, Белиз, Сейшельские острова);

· офшорные юрисдикции, которые предоставляют низкие налоговые ставки – низконалоговые или «льготные» юрисдикции, «Low Tax Heavens» (Джерси, Черногория, Монако);

· «особые» офшорные юрисдикции:

§ предоставляют специальные льготы для определенных видов деятельности;

§ предоставляют специальные льготы для холдинговых компаний;

§ с налоговой системой на территориальном принципе.

Офшорные страны и зоны можно разделить на универсальные и специализированные. Универсальные предоставляют льготные условия налогообложения независимо от видов деятельности (Каймановы острова, Острова Кука). К специализированным можно отнести Швейцарию (инвестиционная и банковская деятельность), Монако (налоговое планирование для физических лиц), Нидерланды (инвестиционная деятельность).

Большинство офшоров принадлежит к англосаксонской (Common Law) правовой семье: Антигуа, Гибралтар, Гренада, Сингапур. К континентальным (Civil Law) юрисдикциям относятся: Бельгия, Коста-Рика, Мадейра, Швейцария.

Основные признаки офшорной юрисдикции:

§ отсутствие налоговых платежей или их значительное сокращение;

§ нерезидентный статус регистрируемой компании и ее владельца;

§ отсутствие ограничений на вывоз и ввоз капиталов в офшорную зону;

§ возможность совершать финансовые операции в любой валюте;

§ возможность для офшорной компании иметь счета в любых местных и зарубежных банках;

§ конфиденциальность информации о личностях владельцев и акционеров офшорной компании;

§ льготы в отношении минимального уставного капитала, отсутствие требований к ведению бухгалтерского учета и прохождению аудиторских проверок.

Лидеры офшорной «индустрии» – Багамские острова (более 80 тыс. офшорных компаний – по одной на каждого четвертого жителя), Каймановы острова (40 тыс. – по одной компании на каждого жителя), Антильские острова (30 тыс. компаний). В Лихтенштейне доход от зарегистрированных 40 тыс. офшорных компаний составляет около 30 % бюджетных поступлений (регистрационные и ежегодные платежи).

Благоприятные режимы налогообложения отдельных видов доходов предоставляют многие развитые страны: Великобритания, США, Франция, Япония. Офшорные зоны создаются в отдельных областях, штатах, городах: Нью-Брансуик (провинция Канады), штаты США – Вайоминг, Делавэр, Флорида; кантоны Нематель, Фрибург, Цуг (Швейцария), город Кампионе (Италия).

Лондон-Сити можно считать офшорным рынком евробондов, Бельгию – убежищем для корпоративных штаб-квартир; Австрию, Швейцарию и Люксембург – страны с льготной регламентацией банковской деятельности. В Люксембурге холдинговые и инвестиционные компании освобождаются от налогов на прибыль и имущество, существует система специальных налоговых льгот для компаний, занимающихся перестрахованием международных финансовых групп.

Офшорная компания – это юридическое лицо, зарегистрированное в специфическом территориальном образовании – офшорной зоне, наделенное специальным налоговым статусом (льготный режим налогообложения, статус «нерезидента» или «льготный налоговый статус резидента»). Офшорной компании предоставляется льготный административный режим и обеспечивается конфиденциальность сведений о собственниках компании. Регистрация такой компании позволяет минимизировать налоги, увеличить доход, облегчить ведение бизнеса, застраховаться от возможных рисков, связанных с политической или экономической нестабильностью.

Личный статут компании – законодательство офшорной зоны, однако офшорные субъекты ведут свою коммерческую деятельность за пределами офшорной юрисдикции. Льготы в отношении деятельности таких компаний не касаются их личного статута, а только дополняют правовое регулирование. Простейшая схема офшорных операций основана на универсальном принципе налогового законодательства: обязательному налогообложению подлежат те доходы и то имущество, источник которых находится на территории данного государства. Если источник находится за рубежом, он может исключаться из сферы налоговой ответственности в конкретном государстве.

Наиболее удобная форма организации офшорных предприятий – акционерное общество. Чаще всего для офшорных предприятий избираются формы, предусматривающие ограниченную ответственность владельцев в объеме их доли в капитале фирмы. Суд может не признать ограничение ответственности, если компания была зарегистрирована специально для уклонения от законных требований кредиторов.

Основные характеристики «классической» офшорной компании:

v офшорная компания – нерезидент в стране регистрации; центр ее управления и контроля находится за рубежом; деятельность осуществляется за пределами «налоговой гавани»;

v офшорная компания освобождена от налогов и выплачивает ежегодный регистрационный сбор; отсутствуют налоги на дивиденды, налог у источника, налог на проценты за кредит;

v упрощена процедура регистрации и управления компанией; допускается использование номинальных акционеров (доверенных лиц, которые приобретают акции на свое имя по поручению реального владельца) и номинальных директоров (доверенные лица, на которых реальными директорами возложено управление компанией); управление осуществляется с помощью секретарской компании;

v отсутствует валютный контроль, требования по финансовой отчетности сведены к минимуму, аудиторские проверки не требуются;

v полная конфиденциальность информации о реальных владельцах компании.

Одна из кардинальных особенностей законодательства большинства офшорных зон – принцип конфиденциальности имен владельцев и акционеров офшорной компании. Во многих юрисдикциях за разглашение таких сведений предусмотрена уголовная ответственность (Каймановы острова – Закон о контроле за деятельностью компаний (1995 г.). Администрация офшора может выдать подобные сведения только на основании судебного решения. Большинство налоговых гаваней не предоставляет информацию, кроме случаев, когда это предусмотрено международными соглашениями (Барбадос – Закон о конфиденциальности информации (1992 г.).

Конфиденциальность владения обеспечивается институтом номинальных владельцев и номинальных директоров. Номинальный владелец или директор лишь формально находится на этой должности, фактически он берет на себя обязательство не совершать каких-либо действий, не предусмотренных контрактом с ним.

В связи с наличием института номинальных директоров в англо-американской судебной практике закреплена доктрина «теневого директора» («Shadow director»). Официально этот термин появился в 1986 г. в английском законе о дисквалификации директора. Теневой директор – это лицо, скрывающееся за номинальным директором и осуществляющее реальное управление компанией; лицо, с чьими инструкциями и указаниями номинальные директора компании действуют (Ю. А. Тихомиров). Институт «теневого директора» позволяет налоговым органам привлекать к ответственности за недобросовестную деятельность компании не номинального директора, а лицо, которое осуществляет реальное управление.

Принцип льготного налогообложения связан со специфическим признаком офшора – компания не ведет коммерческой деятельности на территории, где она зарегистрирована. Это свойство дало название всему виду деятельности. В законодательстве большинства офшорных зон установлен императив – осуществлять проведение деловых операций исключительно за пределами юрисдикции, где данная офшорная компания официально зарегистрирована. Цель такого запрета – защита конкурентоспособности субъектов внутреннего рынка офшорной зоны, защита собственного предпринимательства. В последнее время появились «промежуточные» налоговые статусы, в связи с чем принцип запрета хозяйственной деятельности на территории инкорпорации во многом прекратил свое действие.

Виды налогового статуса в офшорных юрисдикциях:

· нерезидентная компания (Non Resident Company);

· национальная компания, т. е. зарегистрированная без присвоения особого статуса (Ordinary National Company);

· национальная компания со специальным налоговым статусом.

Статус нерезидентной компании влечет освобождение от налогообложения, если получение доходов производится из источников, расположенных за пределами страны регистрации. В ряде юрисдикций приняты специальные законы об освобожденных от налогов (нерезидентных) субъектах: Джерси (1994), Багамские острова (1995), остров Мэн (1994).

«Классическим» офшором являются Британские Виргинские острова (BVI). Законодательная система основана на общем праве: постановление о международных бизнес-компаниях 1984 г. (с поправками 1988, 1990, 1994 гг.); Акт о компаниях (1985 г.); Акт о банках и трастовых компаниях 1990 г., Акт о деловых компаниях 2004 г. Полностью отменено налогообложение доходов как нерезидентных, так и резидентных компаний. В 2005 г. был принят Закон о коммерческих компаниях. У Британских Виргинских островов нет ни одного международного договора об избежании двойного налогообложения.

Офшорные юрисдикции зачастую используются для придания законности незаконной экономической деятельности. Привлекательность офшоров для нелегального бизнеса обусловлена льготным налоговым режимом и конфиденциальностью в отношении капиталов, вывозимых из других государств. В большинстве офшоров не требуется предоставления никаких документов о происхождении капиталов. Конфиденциальность привлекает в первую очередь нелегальный капитал.

Развитые страны пытаются предотвратить использование офшорных компаний в незаконных операциях. В этих целях принимаются законы, ужесточающие контроль за движением капиталов через границы и ограничивающие возможности офшорных компаний оперировать на рынках (США, Великобритания, Франция). В России принят Федеральный закон от 7 августа 2001 г. № 115ФЗ «О противодействии легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма».

Совещание министров финансов стран ЕС в 2001 г. приняло решение об идентификации обмена между странами информацией о подозрительных сделках и об увеличении прозрачности финансовых операций. В ЕС проверяются все сделки с компаниями из офшорных зон. Любые отчисления в адрес таких компаний облагаются дополнительным налогом «у источника», что снижает выгоды сотрудничества резидентов с офшорными зонами. Закон о единой компании (2003 г.) ограничивает возможность стран – членов ЕС создавать на своей территории компании с льготным налоговым статусом.

Банки обязаны отчитываться перед компетентными органами о финансовых операциях со странами, значащимися в «черных списках», т.е. на операции с которыми накладываются определенные ограничения. Классические офшорные юрисдикции (Панама, Британские Виргинские острова, Сейшельские острова, Белиз) включены в подавляющее большинство «черных» списков.

Основные претензии к офшорным юрисдикциям: «нечестная» налоговая конкуренция и содействие отмыванию криминальных денег. Первая линия разрабатывается при ведущей роли ОЭСР, вторая – ФАТФ.

Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) . Ее члены – 30 государств, в том числе большинство основных индустриальных держав. В рамках ОЭСР в 1998 г. сформулированы критерии «вредоносной» налоговой практики:

· нулевое или номинальное налогообложение;

· секретность и отсутствие эффективного обмена информацией с налоговыми органами других стран;

· недостаточная прозрачность в действии закона и административных правил.

ОЭСР разработала рекомендации по борьбе с «вредоносной деятельностью»:

· введение в налоговую систему стран – участниц ОЭСР правил, ликвидирующих выгоды от использования офшоров;

· внесение в налоговые договоры стран – участниц ОЭСР положений, исключающих использование договора офшорными компаниями; отказ от заключения договоров с налоговыми убежищами;

· создание постоянно действующего Форума по вредоносной налоговой конкуренции; подготовка списка «налоговых убежищ».

В 2001 г. создана Международная организация по налогам и инвестициям (ITIO), включающая 13 государств, в основном Карибского региона. Основная цель – противостоять деятельности ОЭСР. Упор делается на то, что ОЭСР проводит политику «двойных стандартов». Выдвигается требование, чтобы не только офшорные юрисдикции, но и страны ОЭСР официально обязались придерживаться одинаковых стандартов.

Группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ) – международный межправительственный орган по борьбе с отмыванием криминальных капиталов и финансированием терроризма. Учреждена в 1989 г. «семеркой» ведущих индустриальных держав (США, Япония, Германия, Великобритания, Франция, Италия, Канада) и Европейской комиссией. Одна из функций ФАТФ – борьба с отмыванием денег через офшорные зоны. С 2003 г. в ФАТФ входит Россия.

Задачи ФАТФ:

· выработка рекомендаций по борьбе с отмыванием денег. В 1990 г. были предложены 40 рекомендаций по борьбе с отмыванием денег. В 2001 г. одобрены восемь специальных рекомендаций по борьбе с финансированием терроризма. В 2003 г. принята новая редакция 40 рекомендаций;

· выявление «стран и территорий, отказывающихся от сотрудничества»;

· изучение ситуации в странах, которые используются международной организованной преступностью для отмывания преступных доходов;

· создание в различных странах подразделений финансовой разведки.

В случае невыполнения требований ФАТФ по внесению изменений в законодательство и пересмотру политики борьбы с отмыванием капиталов она ставит вопрос о принятии экономических санкций в отношении соответствующих стран. Все трансакции с участием банков из такой страны подвергаются жесткому контролю, а нефинансовым организациям ОЭСР рекомендуется проявлять «повышенную осторожность» при работе с партнерами из страны, на которую наложены санкции. Подобные санкции были введены в отношении Науру (2001 г.) и Украины (2002 г.).

Критерии составления «черного списка» ФАТФ:

· отсутствие законов о борьбе с отмыванием денег;

· нечеткое коммерческое законодательство;

· отсутствие правил надзора за деятельностью банков и других финансовых учреждений;

· отсутствие специализированных организаций, осуществляющих финансовый надзор и сотрудничество в сфере борьбы с отмыванием денег.

ОЭСР и ФАТФ не уполномочены применять какие-либо меры воздействия к странам-нарушителям. Их деятельность сводится к выработке рекомендаций. Однако если какая-то офшорная юрисдикция не изменит свое законодательство согласно требованиям соответствующей международной организации, то к ней могут быть применены определенные санкции со стороны государств, входящих в состав ФАТФ и ОЭСР.

В качестве примера офшорной зоны, власти которой соблюдают положения международных договоренностей и требования контролирующих органов и где одновременно сохраняется высокий уровень конфиденциальности, можно привести остров Джерси. Основные нормативные акты – законы о банковской деятельности 1991 г., о коллективных инвестиционных фондах 1988 г., о страховой деятельности 1996 г., о ценных бумагах компании 1988 г., об инвестиционной деятельности 2003 г. – предполагают наличие «окон» для обмена информацией с иностранными регулирующими органами.

В докладе рабочей группы по офшорным финансовым центрам Форума ООН по финансовой стабильности (2000 г.) отмечалось, что в мире распространен слишком упрощенный подход к оценке офшорного бизнеса. Существует большое количество офшорных центров с высокой степенью соблюдения международных норм и стандартов. Не меньшее число «неофшорных» стран являются «проблемными» с точки зрения мировой финансовой стабильности. Центрами по отмыванию «грязных» денег выступают Нью-Йорк, ЛосАнджелес, Монреаль, Мехико, Лондон, Цюрих. По мнению экспертов Форума, воздействие офшорного бизнеса на мировую финансовую систему (при условии установления надлежащего надзора за соблюдением законности) можно оценить положительно.