Формулы прикрепления в МЧП

Применение коллизионных норм порождает ряд проблем, связанных с вторжением иностранного (международного) элемента в сферу частноправовых отношений, которые всегда формируются и существуют в рамках юрисдикции того или иного государства и состоит из двух взаимосвязанных стадий.

Первая — разрешение коллизии права и выбор с помощью коллизионных норм компетентного правопорядка.

На первой стадии возникают проблемы, связанные непосредственно с процессом выбора права. Это: взаимность и реторсия, проблема квалификации, обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства, выбор права и обход закона, множественность коллизионных привязок и другие.

Вторая стадия — применение норм избранного правопорядка.

Если коллизия решена в пользу своего собственного, отечественного права, то, несмотря на наличие иностранного элемента в этом случае отечественное право будет применяться на основе общих правил правоприменительного процесса, установленных своим же правом.

Когда коллизия решена в пользу иностранного права, то в процессе применения отечественные суды и другие правоприменительные органы столкнутся с рядом специфических проблем. Среди них: общий подход к пониманию иностранного права, установление содержания и толкование иностранного права, ограничения применения иностранного права.

1. Взаимность и реторсия

Обусловлено ли применение иностранного права, к которому отсылает российская коллизионная норма, взаимностью? Должен ли российский суд, прежде чем обратиться, следуя велению коллизионной нормы, к иностранному праву, установить, применяется ли в соответствующей стране в сходной ситуации российское право? Зависит ли от этого обстоятельства решение суда: применить иностранное право или отказать в его применении?

Ответ на все эти вопросы опирается на начало, прочно закрепившееся в отечественной практике и доктрине: применение иностранного права, к которому отсылает коллизионная норма, носит безусловный характер. Ч.1 ст.1189 определяет: «иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом». Ч.2 данной статьи уточняет понимание данного исключения: если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, поскольку не доказано иное.

Из всего вышеизложенного можно сделать выводы:

1) применение иностранного закона не зависит от взаимности;

2) соблюдение взаимности может быть предусмотрено отдельными законами и тогда норма иностранного права должна применяться только при наличии взаимности;

3) если применение нормы иностранного права поставлено в зависимость от взаимности, то считается, что взаимность существует до тех пор, пока не будет доказано обратное (презумпция наличия взаимности).

Тема взаимности в международном частном праве не ограничивается сферой действия коллизионных норм. В области частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, взаимности придается значение специального правового института, различающего «материальную» и «формальную» взаимность.

«Материальная» взаимность означает предоставление иностранным гражданам и юридическим лицам в стране пребывания правомочий, аналогичных тем, какие предоставляются местным гражданам и юридическим лицам в стране, к которой принадлежат эти иностранные лица. Различия в праве, естественно, ограничивают возможность сколько-нибудь широкого применения материальной взаимности, хотя и не исключают ее.

«Формальная» взаимность предполагает уравнивание иностранцев в стране пребывания в правах и обязанностях с местными гражданами и юридическими лицами. В международном частном праве преобладает определение правового режима иностранцев на основе «формальной» взаимности.

В международном частном праве взаимность понимается в широком и узком смыслах

В широком смысле под взаимностью понимается взаимное признание государствами действия их законов и тех прав, которые возникают на основании их законов в иностранном государстве.

В узком смысле под взаимностью понимается предоставление определенного режима. На понятие режима и видах режимов мы остановимся на лекции посвященной субъектам мчп.

С вопросом о взаимности связано введение ответных ограничений (реторсий).

В ГК РФ (ст. 1194) реторсии определяются как устанавливаемые Правительством РФ ответные ограничения в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц.

Реторсии являются принудительными действиями государства, совершаемыми в ответ на дискриминационные акты другого государства. Речь идет именно о дискриминационных актах, т.е. об актах, специально нарушающих права и интересы граждан и организаций государства, вынужденного прибегнуть к реторсии, тогда как права граждан и организаций других иностранных государств не нарушаются.

Ответные ограничения должны быть соразмерны и адекватны.

Проблема квалификации

Применению коллизионной нормы, как и любой другой нормы права, предшествует ее толкование. От правильного, точного и единообразного применения коллизионной нормы зависит эффективность защиты субъективных прав участников частноправовых отношений.

Уяснение коллизионной нормы предполагает обращение к юридическим понятиям, образующим ее главные структуры, — объем и привязку — к квалификации понятий такой нормы. Квалификация понятий коллизионной нормы нередко осложняется «конфликтом квалификаций», возникающим вследствие различий в определении этих понятий разнонациональными правовыми системами.

Так, например, трудности бывают при толковании понятий, образующих привязки коллизионных норм, отсылающие к законам места жительства, места заключения договора, места совершения правонарушения и т.д. Так, место заключения контракта во многих странах континентальной Европы понимается как место получения акцепта оферентом. В английском праве применяется доктрина «почтового ящика», местом заключения контракта считается место, откуда был отправлен акцепт. Таким образом, обращение к одной и той же коллизионной норме, подчиняющей права и обязанности сторон контракта праву места его заключения, приведет в зависимости от квалификации понятия места заключения контракта к различным результатам. В этой связи ученые и практики, начиная с конца 19 века пытались найти разрешение проблемы квалификации. При этом возможно 2 варианта конфликтов:

1) конфликт квалификации понятий, имеющих одинаковое словесное выражение, но различное содержание;

2) в коллизионной норме встречается понятие, не существующее в государстве, к которому отсылает коллизионная норма.

Однозначного ответа ни в доктрине международного частного права, ни в законодательной, ни в судебной практике нет. Существует три возможных способа решения конфликта квалификаций.

1. Определение квалификации по закону суда (lex fori).

Данная теория была исторически одной из первых. Ее возникновение связано с именами немецкого юриста Этвенна Бартена и французского Франца Канна.

Теория квалификации по закону суда означает, что суд применяя коллизионную норму, квалифицирует ее понятие в соответствии с содержанием, которое имеет данное понятие в материальном (гражданском, трудовом, семейном) законодательстве страны суда.

Квалификация по закону суда становится особенно затруднительной, когда нужно дать толкование институту иностранного права, который вообще отсутствует в отечественном праве.

Тем не менее, квалификация по закону суда часто является единственно возможной, так как потребность в ней возникает тогда, когда еще не известно, какому праву будет подчинено спорное правоотношение.

2. Определение квалификации согласно правопорядку, к которому отсылает коллизионная норма (lex causae).

Этот способ квалификации представляется достаточно ценным и разумным, так как он направлен на то, чтобы не допустить извращения возможно применимого иностранного права квалификациями с точки зрения понятий своего собственного права, сделанными еще до выбора права. Однако, на практике воспользоваться таким способом чаще всего невозможно, так как проблема решается до того, как станет известно, какое право будет применено.

Можно указать две ситуации, когда квалификация по lex causae вполне осуществима. Первая, когда все фактические обстоятельства спорных правоотношений связаны с правом одного государства, а спор по каким-либо причинам рассматривается в суде другого государства. Ничто не мешает суду при выборе права воспользоваться понятиями, свойственными иностранному праву, с которым правоотношение связано. Вторая ситуация, когда известно право, которому подчинено отношение в целом, а из всего комплекса отношений выделился вопрос, по отношению к которому возникла необходимость выбора права, а значит и необходимость в квалификации соответствующих фактов.

3. Теория автономной квалификации.

Была выдвинута немецким правоведом Э. Рабелем. Содержание теории сводится к тому, что суд рассматривая спор с иностранным элементом, должен провести квалификацию понятий нормы права не посредством обращения к конкретным существующим правовым системам, а на основе общих правовых понятий, которые образуются благодаря сравнительному юридическому анализу законодательства отдельных стран.

Действительно, в процессе сравнительного анализа юридических понятий можно выделить то общее, что присуще им независимо от того, к праву какого государства они относятся. Реализация данного способа достаточно сложна. Можно согласиться с выводами профессора Дмитриевой Г.К. по оценке данной теории:

Во-первых, едва ли возможно возложить на судей столь трудоемкий и требующий высокой специальной профессиональной подготовленности процесс сравнительного правоведения в каждом случае, когда возникает необходимость выбора компетентного правопорядка. Во-вторых, если даже судья справится с такой задачей, то это будет субъективное мнение этого судьи, которое может расходиться с решением другого судьи, выносимого им при аналогичных обстоятельствах.

Сказанное не означает, что автономная квалификация должна быть отвергнута. Юридически такая квалификация возможна только в рамках международных договоров, направленных на унификацию материального и коллизионного права.

В Российской Федерации, как и в большинстве стран мира, разрешение конфликта квалификаций в силу ст.1187 ГК РФ осуществляется по праву страны суда. Однако если установить содержание юридического понятия невозможно, в силу того, что такое понятие не известно правовой системе РФ, то применяется право страны к которой отсылает коллизионная норма.

Проблема квалификации и способов ее преодоления существует только на стадии выбора права, при применении своих собственных (внутренних или договорных) коллизионных норм. Все изложенные трудности возникают именно потому, что право еще не избрано. После того, как компетентный правопорядок избран эти проблемы не должны возникать. В тех случаях, когда коллизионная проблема решена и определено применимое право, последующее толкование понятий коллизионной нормы («вторичная квалификация») допустимо лишь в соответствии с применимым правом, если федеральным законом и международным договором РФ не предусмотрено иное.

Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства.

Одно из наиболее сложных явлений в международном частном праве. Проблема обратной отсылки возникла перед судами ряда государств во второй половине XIX в., когда при рассмотрении споров в силу двусторонней коллизионной нормы требовалось применять иностранное право.

Вопрос, который должен быть предпослан изучению этого явления, звучит так: является ли отсылка коллизионной нормы к иностранному праву отсылкой не только к его материальным, но и к его коллизионным правилам. В последнем случае поиск применимого правила должен быть продолжен, но уже в направлении, указываемом иностранным коллизионным правилом, т.е. либо к материальному праву страны, которой принадлежит это правило, либо обратно к закону страны суда (обратная отсылка), либо, наконец, к закону третьей страны. Результатом принятия отсылки является применение материального права страны суда или третьей страны.

Например, российская коллизионная норма направила регулирование правоотношений к иностранному праву, иностранный суд применил свое национальное законодательство, в том числе и коллизионную норму, вновь отсылающую к российскому праву. Следовательно обратная отсылка- это результат столкновения, коллизии коллизионных норм разных государств.

В пользу принятия обратной отсылки приводился довод о том, что суть применения коллизионных норм состоит в выборе правовой системы, с которой правоотношение имеет наиболее тесную связь. Поэтому следует учитывать не только ее материальные, но и коллизионные нормы. Против признания обратной отсылки выдвигался тезис о том, что коллизионная норма страны суда уже решила проблему выбора права. Поэтому отсылку к праву другой страны следует понимать как отсылку исключительно к материально-правовым нормам другой страны, а не к коллизионным нормам.

Отрицательное отношение к применению обратной отсылки получило в России впервые законодательное закрепление в Законе РФ « О международном коммерческом арбитраже». В соответствии с этим Законом третейский суд должен разрешать споры в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. «Любое указание на право или систему права какого-либо государства, — говорится в ст. 28 Закона, — должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам». Следует учитывать, что сфера действия закона ограничена рамками деятельности этого арбитража.

Современное российское законодательство следующим образом сформулировало свое отношение к обратной отсылке и отсылке к закону третьей страны. В соответствии с правилом п. 1 ст. 1190 любая отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны. В п.2 данной статьи закреплено исключение, позволяющее сделать следующие выводы :

Во-первых, разрешая, как исключение, обращение в ограниченных пределах к обратной отсылке, закон не обязывает к ее принятию: обратная отсылка всего лишь «может приниматься».

Во-вторых, обстоятельства, обусловливающие допустимость принятия в таких случаях обратной отсылки, не называются, но к их числу представляется обоснованным отнести наличие тесной связи отношения с российским правопорядком, а также возможность обеспечения на его основе правового режима, более благоприятного для физического лица

В-третьих, обращение к обратной отсылке может иметь место лишь с соблюдением двух взаимодополняющих условий, и их отсутствие препятствует ее применению:

1. необходимо, чтобы иностранное право отсылало к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица;

2. не по всем соответствующим вопросам его статуса, а лишь по вопросам, относящимся к сфере действия ст. 1195—1200 ГК РФ. Конкретно речь идет о статьях, определяющих личный закон физического лица (ст. 1195 ГК): право, подлежащее применению при определении гражданской правоспособности физического лица (ст. 1196 ГК), право, подлежащее применению при определении гражданской дееспособности физического лица (ст. 1197 ГК), право, подлежащее применению при определении прав физического лица на имя (ст. 1198 ГК), право, подлежащее применению к опеке и попечительству (ст. 1199 ГК), право, подлежащее применению при признании физического лица безвестно отсутствующим и при объявлении умершим (ст. 1200 ГК).

Разброс мнений в оценке renvoi соответствует сложившимся в разных правовых системах различиям в подходах к пределам и последствиям принятия обратной отсылки (или отсылки к закону третьей страны). Особенности правового регулирования проблемы выражаются в неоднозначном отношении к принятию отсылок и к определению круга отношений, в сфере которых допускается их принятие.

1.Страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в полном объеме (Польша, Финляндия и др.). Закон о международном частном праве Польши признает и отсылку к праву третьей страны.

2.Страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки, но оговаривают ее применение каким-то
условием (Чехия, Германия и др.).

3.Страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки к своему собственному праву (Вьетнам, Испания, Япония и др.).

4.Страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки, но только в конкретных, предусмотренных законом случаях (Италия, Португалия, Россия и др.).

5.Страны, законы которых целиком отвергают применение обратной отсылки (Бразилия, Греция, Египет и др.).

6. Страны, законы которых вообще не решают эту проблему (Болгария, Китай и др.).

В целом лишь немногие государства в явно выраженной форме отрицают проблему обратной отсылки. Большинство из них либо в законах, либо в судебной практике применяют обратную отсылку. Но немногие безоговорочно применяют и обратную отсылку, и отсылку к праву третьего государства.

Вторая стадия — применение норм избранного правопорядка.

Для правильного применения нормы права (материальной нормы) к которой отсылает коллизионная норма необходимо решить следующие вопросы: интерлокальные коллизии, интертемпоральные коллизии, интерперсональные коллизии.

Интерлокальные коллизии. Характерны для государств с федеративным устройством, субъекты которого имеют свои, отличающиеся по содержанию, системы частного права. В данном случае происходит столкновение норм общефедерального значения и норм субъектов федерации.

Данная проблема возникает, когда избрано право государства, в котором существуют административно-территориальные образования со своими подсистемами права. Современная практика и доктрина дает однозначный ответ: этот вопрос может решить только право того государства, которое избрано. Из таких же позиций исходит законодательство тех государств, которые обращаются к решению этого вопроса.

Согласно ст.1187 ГК РФ в случаях, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны; если невозможно определить такую правовую систему, то применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано.

Интерперсональные коллизии. Возникают в странах Востока, Азии и Африки. О интерперсональных коллизиях говорят, если происходит столкновение норм, применимым к различным категориям субъектов.

Критерием различия например, является принадлежность к той или иной религии.

С позиции международного частного права интерперсональные коллизии решаются так же, как и интерлокальные. Следовательно, само иностранное право должно ответить на вопрос, какая из действующих в нем персональных подсистем права должна быть применена.

Интертемпоральные коллизии означают коллизии, возникающие из наличия разновременно принятых в одном государстве правовых норм, предусматривающих регулирование одних и тех же частноправовых отношений. Эта проблема называется действием закона во времени.

В международном частном праве проблема действия законов во времени возникает тогда, когда отечественная коллизионная норма отсылает для правовой регламентации конкретного частноправового отношения к иностранному праву, в котором по данному отношению существует два разновременно изданных закона (например, в момент возникновения отношения действовал один закон, а в момент рассмотрения дела действует другой закон).

Установление содержания норм иностранного права

Разрешая дела, суды применяют в соответствии с федеральными законами и международными договорами РФ нормы права иностранных государств (ч. 5 ст. 11 ГПК РФ; ч. 5 ст. 13 АПК РФ).

Суд не обязан изначально знать содержание иностранного права, к которому отсылает отечественная коллизионная норма. Но если коллизионный вопрос решен и применению подлежит иностранное npaво, то суд должен определить содержание его норм.

Установление содержания иностранного права имеет своей целью не выявление фактического обстоятельства, имеющего значение для рассмотрения дела, а определение нормативно-правовой основы принимаемого решения, как этого требует федеральный закон или международный договор РФ. Иными словами, в российском суде иностранное право рассматривается как правовая категория, а не как обстоятельство, подлежащее доказыванию наряду с другими обстоятельствами, имеющими значение для рассмотрения дела.

Вот почему суд, как предписывается, должен обратиться к официальному толкованию норм иностранного права (официальное — значит юридически обязательное; оно может содержаться в документах, принимаемых парламентом, правительством, в разъяснениях судебных органов и др. актах), которое разъясняет содержание правовой нормы, исходя из господствующего правосознания.

Суд также может обратиться к доктрине иностранного государства. Доктрина — это частное мнение и частное правосознание автора. Однако, в учебниках, в научных работах неизбежно отражается и господствующее правосознание, и общепринятое толкование правовых норм. Очень часто учебники являются тем первичным материалом, с помощью которого судья знакомится с иностранным правом. И, наконец, суд должен обратиться к практике применения норм права в соответствующем государстве. Значение практики для понимания права трудно переоценить: судебные решения раскрывают право «реальное», «живое», приспособленное к конкретным фактическим обстоятельствам.

Исходя из изложенного можно сделать вывод, что задача суда заключается в том, чтобы применить иностранное право так, как оно применяется у себя на родине.

Установление содержания иностранного права по общему правилу является обязанностью суда. Вместе с тем судья в большинстве случаев не знает содержания иностранного права и не обязан знать его. Поэтому в абз. 1 п. 2 статьи 1191 предусмотрены различные «источники» установления содержания иностранного права. К их числу относятся Министерство юстиции России, российские и иностранные компетентные органы и организации, а также эксперты. К сожалению указанная норма, предусмотрев право суда обращаться за содействием и разъяснением в Минюст России и другие российские государственные органы, не установила их встречной обязанности в предоставлении такого содействия и разъяснений. Поэтому на практике указанные органы зачастую не оказывают судам необходимой помощи в деле установления содержания иностранного права.

Что касается обращений в компетентные органы и организации за границей, то в отсутствие необходимого организационно-финансового обеспечения деятельности российских судов возможность таких обращений носит в значительной степени декларативный характер.

Российская Федерация является участницей Европейской конвенции об информации относительно иностранного законодательства. Участниками этой Конвенции помимо России являются еще более 40 государств. Конвенция предусматривает, что договаривающиеся стороны обязуются предоставлять друг другу в соответствии с ее положениями информацию относительно своего законодательства и процедур в гражданской и коммерческой сферах, а также относительно их судебной системы. К сожалению, механизм предоставления информации по указанной Конвенции не является эффективным для целей установления содержания иностранного права, что признается многими, в том числе зарубежными, исследователями.

Для целей установления содержания иностранного права суд может привлечь экспертов. Между тем, экспертом является лицо, обладающее специальными познаниями (ст. 74 ГПК, ст. 55 АПК). При этом ГПК уточняет, что такие познания должны относиться к области науки, искусства, техники или ремесла. Многие процессуалисты, однако, отрицают такую возможность, считая, что знания в области права не относятся к специальным знаниям, с использованием которых проводится экспертиза. Поэтому, по их мнению, в гражданском процессе нельзя назначить экспертизу для разрешения правовых вопросов, в том числе касающихся содержания и порядка применения норм иностранного права. Таким образом, привлечение судом экспертов для целей установления содержания норм иностранного права является особенностью применения иностранного права, отражающей существующие объективные трудности процесса установления его содержания.

Лица, участвующие в деле, вправе различными способами содействовать суду в установлении содержания иностранного права. На практике такие лица, как правило, оказывают суду весьма серьезное содействие в установлении содержания иностранного права: представляют тексты иностранных законов, заключения иностранных юристов по вопросам иностранного права, информацию о судебной практике соответствующего иностранного государства и т.п. Не будет преувеличением признание того, что усилия этих лиц являются решающим фактором в процессе установления содержания иностранного права.

Кроме того, согласно абз. 3 п. 2 ст.1191 ГК РФ по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, суд может возложить бремя доказывания содержания норм иностранного права на стороны. Эта норма является новеллой в российском законодательстве. Реальная возможность установления, как содержания иностранной нормы, так и практики ее применения может существовать лишь тогда, когда условия процесса понуждают стороны приводить максимально полную правовую аргументацию своих позиций.

Учитывая, что коммерческие организации и предприниматели, участвующие в деле, заинтересованы в его исходе, они зачастую фактически добровольно принимают на себя бремя доказывания содержания иностранного права. Вместе с тем на основании данной статьи в отдельных случаях суд вправе формально возложить такое бремя на стороны. После этого роль суда будет заключаться в оценке представляемых сторонами доказательств содержания иностранного права. В этом случае суд вправе счесть иностранное право, установленным на основании сведений о нем, представленных сторонами или одной из них, при условии, что суд признает такие сведения позволяющими установить содержание иностранного права.

Практическое содействие сторонам в установлении содержания иностранного права может быть оказано иностранными адвокатами, которые в соответствии с Федеральным законом от 31.05.02 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» вправе оказывать юридическую помощь на территории РФ по вопросам права данного иностранного государства (п. 5 ст. 2).

Невозможность установления содержания применимого иностранного права не может повлечь за собой отказ в правосудии, что явилось бы нарушением основ конституционного строя государства (ст. 46 Конституции).

В праве зарубежных стран предусматриваются различные последствия неустановления содержания иностранного права: отказ в иске; применение закона суда (lex fori); применение права страны, чья система близка к правовой системе страны, право которой не удалось установить; применение унифицированных норм; использование общих правовых принципов; изменение коллизионной привязки; применение сравнительно-правового метода.

Наряду с ситуациями обязательного применения иностранного права существуют и некоторые ограничения. Национальное право допускает применение иностранного права, устанавливает порядок его применения и одновременно определяет случаи, когда применение этого права на территории данного государства недопустимо. Этой цели служит особый институт международного частного права, называемый «оговорка о публичном порядке».

Оговорка о публичном порядке

Оговорка о публичном порядке известна в международном частном праве давно. Начало этому институту положила голландская школа международного частного права XVII в. и связана с именем Ульрика Губера.

Оговорка о публичном порядке играет важную роль в механизме регулирования частноправовых отношений международного характера. Коллизионная норма сформулирована таким образом, что она может выбрать право любого существующего в мире государства и потому невозможно предусмотреть все последствия такого выбора.

Для того, чтобы предотвратить наступление возможных негативных последствий применения избранного на основании собственной коллизионной нормы иностранного права, применяется оговорка о публичном порядке.

Согласно правилам, действующим в ряде стран, иностранный закон к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен, и основанные на нем права могут быть не признанны судами или иными органами данного государства, если такое применение закона или признание права противоречило бы публичному порядку данного государства.

Идея оговорки, ее история неразрывно связаны со становлением двух концепций публичного порядка: позитивной и негативной.

Позитивная концепция (именуемая по ее происхождению «франко-итальянской») строится на понимании публичного порядка как некоторой совокупности внутренних норм права, которые в силу особой, принципиальной важности должны применяться всегда, даже если отечественная коллизионная норма отошлет к иностранномуправу. Отсюда название «позитивная»: она исходит из того, что какие-то принципы и нормы национального права имеют особое, позитивное значение для государства.

Негативная концепция (ее истоки следует искать в германской доктрине и Вводном законе к ГГУ) исходит из содержания иностранного права: иностранное право, которое следует применить по предписанию коллизионной нормы, не должно применяться, так как оно несовместимы с публичным порядком этого государства.Негативная форма оговорки преобладает в международном частном праве, она закреплена в законах многих государств.

Несмотря на различные подходы к представлению о «публичном порядке» в судебной практике разных государств можно выделить элементы, которые чаще всего включаются в его содержание: основополагающие принципы национального права соответствующего государства; нормы морали и справедливости; коренные интересы государства или его членов; общепризнанные принципы и нормы международного права, особенно нормы о правах человека.

Тема 3.Субъекты МЧП.

План

1. Физические лица как субъекты МЧП.

2.Юридические лица как субъекты МЧП. Международные юридические лица.

3.Государство как участник имущественных отношений в МЧП. Иммунитет государства и его виды.

Библиографический список

1. Российская Федерация. Законы. Конституция Российской Федерации (1993) // Рос. газ. — 1993. — № 237.

2. Российская Федерация. Законы. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья : Федеральный закон от 26.11.2001 № 146-ФЗ // СЗ РФ. — 2001. — № 49. — Ст. 4552.

3. Российская Федерация. Законы. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации : Федеральный закон от 24.07.2002 № 95-ФЗ
(в ред. от 08.12.2022) // СЗ РФ. — 2002. — № 30. — Ст. 3012.

4. Российская Федерация. Законы. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации : Федеральный закон от 14.11.2002 № 138-ФЗ // СЗ РФ. — 2002. — № 46. — Ст. 4532.

5. Российская Федерация. Законы. О международных договорах Российской Федерации : Федеральный закон от 15.07.1995 №101-ФЗ // СЗ РФ. — 1995. — № 29. — Ст. 2757.

Основная литература

1. Международное частное право : электронный учебник / под ред. Г. К. Дмитриевой. — М. : Кнорус, 2009. — 1 диск.

2. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации / под ред. Т. Е. Абовой, М. М. Богуславского, А. Г. Светланова, О. Н. Низимаева. — 4-е изд., перераб. и доп. — М. : Юрайт- Издат, 2022. —729 с.

Дополнительная литература

1. Абраменков, М. С. Проблема выморочного имущества в международных наследственных отношениях / М. С. Абраменков // Государство и право. — 2022. — № 9. — С. 91—97.

2. Андреева, Е. И. Правовые аспекты интеграционных процессов в международной торговле / Е. И. Андреева, П. Вермке // Административное право и процесс. — 2022. — № 6. — С. 38—43.

3. Асосков, А. В. Определение личного закона офшорных компаний в России / А. В. Асосков // Закон. — 2022. — № 7. — С. 52—59.

4. Манукян, М. А. Гражданин Германии против России: теория контроля в деле Зедельмайера / М. А. Манукян // Закон. — 2022. — № 1. — С. 203—211.

5. Рукавишникова, И. В. Коммерческие организации как субъекты финансового контроля: международно-правовой аспект / И. В. Рукавишникова // Финансовое право. — 2022. — № 5. — С. 37—39.

Для усвоения материала необходимо сначала охарактеризовать некоторые понятия международного частного права, которыми придется оперировать при рассмотрении данного материала.

В частности дать понятие правового режима и определить основные виды режимов которые существуют в международном частном праве.

Взаимность в узком смысле рассматривается как правовой режим. Правовой режим обозначает начала, принципы, на которых строится правосубъектность иностранцев, лиц без гражданства, иностранных юридических лиц в стране пребывания.Такими началами в международном частном праве являются прежде всего: равенство, недискриминация.

Выделяются следующие виды режимов: НАЦИОНАЛЬНЫЙ РЕЖИМ, РЕЖИМ НАИБОЛЬШЕГО БЛАГОПРИЯТСТВОВАНИЯ, ПРЕФЕРЕНЦИАЛЬНЫЙ РЕЖИМ, И НЕДИСКРИМИНАЦИОННЫЙ РЕЖИМ.

НАЦИОНАЛЬНЫЙ РЕЖИМ

В соответствии с национальным режимом иностранным гражданам и юридическим лицам предоставляется такой же режим, какой предоставляется отечественным гражданам и юридическим лицам. Поскольку на иностранных физических и юридических лиц распространяются те права и обязанности, которыми в данной стране пользуются местные физические и юридические лица, за исключением прав обусловленных гражданством, все они ставятся в равное положение.

РЕЖИМ НАИБОЛЬШЕГО БЛАГОПРИЯТСТВОВАНИЯ

Сущность рассматриваемого режима состоит в том, что иностранным юридическим и физическим лицам в торговле, мореплавании или в иных областях предоставляется такой же режим, какой предоставляется или будет предоставляться в будущем юридическим и физическим лицам третьей страны. Тот режим в области торговли, мореплавания применяемый к одному иностранному государству, с которым заключен договор, будет применяться, и к любому другому государству, с которым также заключен договор на основе принципа наибольшего благоприятствования. Таким образом, в силу этого принципа создаются равные условия для всех иностранных государств, их организаций и фирм в отношении тех вопросов, которые предусмотрены договором на основе принципа наибольшего благоприятствования.

Режим наибольшего благоприятствования следует отличать от преференциального режима, который означает предоставление одними государствами другим государствам или в рамках определенной группы государств льгот в сфере торгово-экономического сотрудничества. Проявлением преференциального режима является система преференций, сложившаяся на основе рекомендаций конференции ООН по торговле и развитию, цель которых —содействие международной торговле и прежде всего экономическому развитию развивающихся стран. Преференциальный режим выражается также в предоставлении льгот для стран, участвующих в таможенных зонах, зонах свободной торговли, приграничной (прибрежной) торговле и др.

Ряд авторов не выделяют отдельно преференциальный режим и рассматривают режим наибольшего благоприятствования и преференциальный режим как одно понятие — договорный режим, по которому иностранные субъекты наделяются совокупность льготных прав и обязанностей.

НЕДИСКРИМИНАЦИОННЫЙ РЕЖИМ

Статутный режим, не допускающий дискриминацию субъектов права по национальным, религиозным, расовым иным признакам.

Для мчп характерен дифференцированный подход к физическим лицам, основанный на разделении на соответствующие категории и на установлении определенного режима в отношении каждой из них. Особенностью правового положения данных субъектов является одновременное подчинение праву страны гражданства и праву страны пребывания. Отношение государства к собственным гражданам, пребывающим за границей, и отношение государства к находящимся на его территории иностранным гражданам — два основных аспекта, в которых доктриной международного частного права рассматривается правовой статус физических лиц.

Таким образом, к физическим лицам относятся:

граждане РФ;

российские граждане, имеющие двойное гражданство, при этом приобретение иного гражданства не влечет прекращения гражданства РФ;

иностранные граждане- лица не являющиеся гражданами Российской Федерации и имеющие гражданство (подданство) иностранного государства (ст.3 Федерального закона от 31 мая 2002 года «О гражданстве Российской Федерации);

иностранные граждане, имеющие несколько гражданств (бипатриды);

лица без гражданства (апатриды)- лица не являющиеся гражданами Российской Федерации и не имеющие доказательств наличия гражданства другого государства;

беженцы- лица, которые не являются российскими гражданами и которое в силу вполне обоснованных опасений стать жертвой преследований по признаку расы, вероисповедания, гражданства, национальности, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений находятся вне страны своей гражданской принадлежности и не могут или не желают пользоваться защитой этой страны вследствие таких опасений; либо, не имеют определенного гражданства и находясь вне страны своего прежнего обычного места жительства в результате подобных событий, не могут или не желают вернуться в нее вследствие таких опасений. (Федеральный закон «О беженцах» (ст. 1))

Практика международного общения выдвигает на первый план задачу совершенствования правовых начал, на которых строится статус иностранцев и лиц без гражданства. Применительно к российскому законодательству речь идет прежде всего о национальном режиме — основном для этой категории лиц.

Российский законодатель поднял регулирование вопроса о предоставлении национального режима на уровень конституционной нормы. Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации согласно ч. 3 ст. 62 Конституции РФ правами и несут обязанности наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором РФ.

Из конституционного правила следует, что любое отклонение от национального режима — будь то умаление прав иностранцев или их расширение по сравнению с правами российских граждан — возможно лишь на основе федерального закона или международного договора РФ. Виды льгот и порядок их предоставления устанавливаются законодательством РФ.

Некоторые отличия в правах российских и иностранных граждан, опирающиеся на нормы международного права, вытекают из самой природы гражданства как устойчивой правовой связи человека с государством, выражающейся в совокупности их взаимных прав и обязанностей. Из ст. 25 Международного пакта о гражданских и политических правах следует, что лишь гражданин вправе принимать участие в ведении государственных дел как непосредственно, так и через посредство свободно выбранных представителей, допускаться в своей стране к государственной службе.

Конституцией РФ право участвовать в управлении делами государства (ч. 1 ст. 32), право избирать и быть избранными в органы государственной власти и органы местного самоуправления, а также участвовать в референдуме (ч. 2 ст. 32) закреплены за гражданами России. Граждане Российской Федерации имеют равный доступ к государственной службе, имеют право участвовать в отправлении правосудия (ч. 4 и 5 ст. 32). На гражданина возлагается обязанность военной службы, защита Отечества является его долгом и обязанностью (ч. 1 и 2 ст. 59).

Соответственно только граждане Российской Федерации могут быть государственными служащими, сотрудниками органов внутренних дел, могут поступить на службу в полицию. С принадлежностью к гражданству связана работа судьей, прокурором, следователем, государственным нотариусом. Не являются государственными служащими частные нотариусы, но и они, занимаясь деятельностью, непосредственным образом связанной с отправлением государственных функций, должны быть российскими гражданами.

Как предусмотрено в Федеральном законе «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (ст. 14), иностранный гражданин и лицо без гражданства не имеет права:

1) находиться на государственной или муниципальной службе;

2) замещать должности в составе экипажа судна, плавающего под Государственным флагом Российской Федерации, в соответствии с ограничениями, предусмотренными Кодексом торгового мореплавания РФ. Так ст. 56 Кодекса торгового мореплавания определено, что в состав экипажа судна, плавающего под Государственным флагом Российской Федерации, кроме граждан России могут входить иностранные граждане и лица без гражданства, которые не могут занимать должности капитана судна, старшего помощника капитана судна, старшего механика и радиоспециалиста.

3) быть членом экипажа военного корабля Российской Федерации
или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна, а также летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации;

4) быть командиром воздушного судна гражданской авиации, п.4 ст.56 Воздушного кодекса РФ от 19.03.1997 года устанавливает: в состав летного экипажа гражданского воздушного судна Российской Федерации могут входить только граждане Российской Федерации, если иное не предусмотрено федеральным законом.

5)быть принятым на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности Российской Федерации. Перечень таких объектов и организаций утверждается Правительством РФ;

В области гражданского права национальный режим применяется шире, чем в какой-либо иной правовой сфере. Правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства, если иное не предусмотрено федеральным законом (ст. 2 ГК РФ). Речь идет о правилах, определяющих юридический статус участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности — и других вещных прав, а также регулирующих договорные и иные обязательства, другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников.

Иностранные граждане могут иметь имущество на праве собственности; наследовать и завещать имущество; заниматься предпринимательской и иной деятельностью, если занятие такой деятельностью не исключается законом; создавать в установленном порядке юридические лица самостоятельно или совместно с другими гражданами и юридическими лицами; совершать не противоречащие закону сделки и участвовать в обязательствах; избирать место жительства; иметь иные имущественные и личные неимущественные права. «Если иное не предусмотрено федеральным законом», — говорится в п. 1 ст. 2 ГК о применении правил гражданского законодательства к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц. Следуя конституционной норме, п. 1 ст. 2 ГК РФ исключает, таким образом, возможность ограничения национального режима на основе федеральных подзаконных актов (актов Президента РФ, Правительства РФ, федеральных органов исполнительной власти), а также актов субъектов Российской Федерации.

Иностранные граждане могут быть участниками хозяйственных обществ и товариществ. Создание иностранными гражданами и лицами без гражданства — инвесторами коммерческих организаций с иностранными инвестициями осуществляется в порядке и на условиях, определяемых Федеральным законом «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации».

В ст. 2 названного Закона в числе лиц, которые могут выступать в качестве иностранных инвесторов в России, называются иностранные физические лица и лица без гражданства.

Иностранцы вправе быть предпринимателями, включая осуществление предпринимательской деятельности без образования юридического лица.

Предоставление национального режима носит по российскому законодательству безусловный характер. Это означает, что суд или иной правоприменительный орган не может обусловливать распространение на иностранных граждан национального режима наличием взаимности в государстве, к которому принадлежит иностранный гражданин, за исключением тех случаев, когда условие о взаимности предусмотрено в федеральном законе или международном договоре РФ.

Ряд законодательных актов формулирует условия наделения иностранцев правами в определенных сферах деятельности.

Согласно ст.10 Федерального закона от 18 октября 1995 года Об архитектурной деятельности в Российской Федерации» иностранные граждане и лица без гражданства осуществляют архитектурную деятельность наравне с российскими гражданами, если это предусмотрено международным договором РФ. При отсутствии такого договора иностранные граждане и лица без гражданства могут принимать участие в архитектурной деятельности на территории Российской Федерации только совместно с архитектором — гражданином или юридическим лицом, имеющим лицензию.

Обучение, подготовка и повышение квалификации иностранных граждан в образовательных учреждениях, равно как и российских граждан, в иностранных образовательных учреждениях, осуществляются по прямым договорам, заключаемым образовательными учреждениями, ассоциациями, органами управления образованием, иными юридическими, а также физическими лицами в соответствии с международными договорами РФ. Органам управления образованием, образовательным учреждениям предоставлено право устанавливать прямые связи с иностранными предприятиями, учреждениями и организациями.

Коллизионные вопросы правоспособности и дееспособности физического лица решаются на основе его личного закона, как это предусмотрено в ст. 1196 и 1197 ГК РФ. Личному закону физического лица ГК РФ подчиняет, кроме того, определение права лица на имя, его использование и защиту (ст. 1198), а также регулирование некоторых вопросов опеки и попечительства (ст. 1199).

Содержание понятия «личный закон физического лица», раскрывается правилами ст. 1195 на основе смешанной системы коллизионных привязок к закону гражданства и закону места жительства лица. Основным в этой системе является правило, считающее личным законом физического лица право страны, гражданство которой лицо имеет. Это означает, что личным законом российского гражданина всегда является, — независимо от того, проживает ли он в России или за рубежом, — российское право. Но. личным законом иностранного гражданина, имеющего место жительства в Российской Федерации, признается российское право.

В соответствии с Конституцией РФ (ч. 1 ст. 62) и Федеральным законом «О гражданстве Российской Федерации» (ст. 6) российский гражданин может иметь двойное гражданство. В случае, когда лицо наряду с российским гражданством имеет и иностранное гражданство, его личным законом является российское право.

При наличии у лица нескольких иностранных гражданств (но при отсутствии в этом случае российского гражданства) его личным законом считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. Специальные правила определяют личный закон лица без гражданства и беженца: личным законом первого, считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства, а второго — право страны, предоставившей ему убежище.

Обращение к понятию «место жительства» обусловливает необходимость его квалификации. Осуществляемая по российскому праву, как того требует п. 1 ст. 1187, она опирается на правила ст. 20 ГК РФ, определяющей место жительства как место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает. Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» различает для целей этого Закона временно пребывающих, временно проживающих и постоянно проживающих в Российской Федерации иностранных граждан.

Временно пребывающие — иностранные граждане, прибывшие в нашу страну на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и не имеющие вида на жительства или разрешения на временное проживание.

Срок временного пребывания может быть продлен либо сокращен в случаях, если изменились условия или перестали существовать обстоятельства, в связи с которыми иностранцу был разрешен въезд в Российскую Федерацию.

Временно проживающие. Разрешение на временное проживание может быть выдано иностранному гражданину в пределах квоты, утвержденной Правительством РФ. Срок действия разрешения на временное проживание составляет 3 года.

Постоянно проживающие. Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» предусматривает, что в течение срока действия разрешения на временное проживание и при наличии законных оснований иностранному гражданину по его заявлению может быть выдан вид на жительство. Выдача этого документа и является разрешением на постоянное проживание в России. До получения вида на жительства иностранный гражданин обязан прожить в РФ не менее одного года на основании разрешения на временное проживание.

(Временно пребывающие имеют права как и постоянно проживающие за исключением права быть собственниками земель специального назначения.)

Правовое положение российских граждан за рубежом

Каждый, как гласит ч. 2 ст. 27 Конституции РФ, может свободно выезжать за пределы Российской Федерации. Гражданин Российской Федерации имеет право беспрепятственно возвращаться в Россию.

Российские граждане выезжают за границу на постоянное жительство, временно по приглашению родственников, на работу, учебу, лечение, отдых, в туристические поездки, а также служебные командировки.

Российские граждане, проживающие за рубежом, находятся как бы в двойном подчинении: с одной стороны, их правовое положение определяется соответствующим иностранным законодательством, с другой стороны, они пользуются правами и несут обязанности наравне с российскими гражданами, проживающими на территории РФ, за исключением случаев, установленных международными договорами РФ и законодательством РФ. Лица, имеющие двойное гражданство, одно из которых — российское, не могут быть ограничены в правах и свободах и не освобождаются от обязанностей, вытекающих из гражданства Российской Федерации, если иное не предусмотрено международным договором РФ или законодательством РФ.

Пребывая за границей, российские граждане находятся под защитой и покровительством Российской Федерации. Как предусмотрено ч. 2 ст. 61 Конституции, Российская Федерация гарантирует своим гражданам защиту и покровительство за ее пределами.

Органы государственной власти Российской Федерации, российские дипломатические представительства и консульские учреждения, должностные лица этих представительств и учреждений обязаны содействовать тому, чтобы российским гражданам была обеспечена возможность пользоваться в полном объеме всеми правами, установлен- ными Конституцией РФ, федеральными конституционными законами, федеральными законами, общепризнанными принципами и нормами международного права, международными договорами РФ, законами и правилами государств проживания или пребывания российских граждан, а также возможность защищать их права и охраняемые законом интересы. Определено в ст.7 Федерального закона «О гражданстве Российской Федерации».

Положение о Консульском учреждении РФ включает в круг основных задач и функций консульского учреждения, в частности: защиту государстве пребывания прав и интересов Российской Федерации, российских граждан и юридических лиц; оказание помощи и содействия российским гражданам и юридическим лицам; осуществление в пределах своей компетенции нотариальных действий, государственной регистрации актов гражданского состояния, функций по вопросам гражданства, установления опеки и попечительства, легализации документов, функций в отношении наследства с соблюдением законодательства государства пребывания; представительство или обеспечение надлежащего представительства российских граждан в судебных и иных учреждениях указанного государства с соблюдением его законодательства; осуществление соответствующих функций в отношении находящихся в пределах консульского округа на территории государства пребывания морских и речных судов под Государственным флагом Российской Федерации, военных кораблей и военно-вспомогательных судов Российской Федерации, воздушных судов, зарегистрированных или учтенных, в Российской Федерации, и их экипажей, оказание помощи таким судам и кораблям и их экипажам; осуществление в пределах своей компетенции функций по вопросам правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам с соблюдением законодательства государства пребывания; содействие установлению и развитию связей с соотечественниками, проживающими в пределах консульского округа.

Консул обязан принимать меры к тому, чтобы российские граждане пользовались в полном объеме всеми правами, предоставленными им законодательством государства пребывания и международными договорами РФ, а если эти права нарушены — к восстановлению нарушенных прав.

Консульские учреждения Российской Федерации за пределами ее территории: производят государственную регистрацию рождения, заключения брака, расторжения брака, усыновления (удочерения), установления отцовства, перемены имени, а также смерти; по заявлениям российских граждан, постоянно проживающих за рубежом, иностранных граждан и лиц без гражданства принимают решения о внесении исправлений и изменений в записи актов гражданского состояния, составленные на территории РФ; вносят исправления и изменения в записи актов гражданского состояния, находящиеся у них на хранении, и выдают на основании этих записей повторные свидетельства о государственной регистрации актов гражданского состояния и иные документы, подтверждающие факты государственной регистрации этих актов; выполняют другие полномочия, связанные с государственной регистрацией актов гражданского состояния и предусмотренные федеральными конституционными законам, федеральными законами (ст. 5 Федерального закона «Об актах гражданского состояния»).

К субъектам международного частного права, относятся юридические лица.

Традиционно в доктрине международного частного права правовой статус юридического лица характеризовался понятиями личный закон и национальность юридического лица.

«Привязанность» юридического лица к определенному государству и его правопорядку именуется в международном частном праве «национальностью» юридического лица. Национальность юридического лица — понятие, которое применяется условно.

Национальность юридического лица означает его принадлежность к конкретному государству и определяется в соответствии с критериями, установленными в стране, суд которой рассматривает возникший спор. В мировой практике существует несколько основных критериев, позволяющих определить национальность юридического лица. Мы с вами их определяли.

Коллизионная норма о личном статуте носит императивный характер. Государство определяет, как, т.е. согласно какому критерию следует определять личный статут юридического лица. По этому критерию можно судить о юридическом лице как о швейцарском, французском, германском юридическом лице, а это влечет за собой применение норм права соответствующего государства по перечисленным в законе вопросам (является ли организация юридическим лицом, каков объем правоспособности, в каком порядке оно возникает и прекращает свое существование).

По российскому праву в основе определения иностранного юридического лица лежит критерий места его учреждения. Личный закон (статут) юридического лица определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо (п. 1 ст. 1202 ГК РФ). Согласно этому критерию к иностранным юридическим лицам следует относить компании, учрежденные по закону иностранного государства.

Федеральный закон от 9 июля 1999 г. «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» в качестве иностранного инвестора рассматривает иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено.

Гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом, характеризуются тем, что их участниками могут быть не только физические и юридические лица, но и организации, не являющиеся юридическими лицами. При этом перечень таких организаций в разных странах устанавливается по- разному. Например, в Великобритании полные товарищества не являются юридическими лицами, в то время как в России они имеют статус юридических лиц. Согласно ст.1203 ГК РФ личным законом иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву, считается право страны, где эта организация учреждена.

Деятельность одних и тех же юридических лиц в различных государствах привела к тому, что они стали именоваться «международными».

Международными юридическими лицами признается те юридические лица, которые созданы либо непосредственно в силу международного договора (например, Международный банк реконструкции и развития), либо на основании внутреннего закона одного или двух государств, принятого в соответствии с международным договором (Банк международных расчетов — БМР).

«Международными» нередко называют «многонациональные предприятия», сейчас появился термин «транснациональные компании». Такая структура объединяет сотни и тысячи компаний, действующих на территории многих государств, в разных юрисдикциях и в рамках разных правовых режимов. Кроме этого, подавляющее большинство ТНК создано в форме акционерных обществ, акционерами которых выступают граждане десятков государств и акции которых котируются на фондовых биржах в крупнейших финансовых центрах мира.

Необходимо определить правовой статус международных юридических лиц.

Л.А. Лунц выделяет характерную для многонациональных предприятий черту: экономическое единство при юридической множественности. В современной литературе выделяются два подхода к определению национальности транснациональных корпораций или многонацион- нальных предприятий. Первый основан на определении личного статута самой ТНК, второй — на понимании ТНК как множества предприятий, каждое из которых, имеет свой личный статут. Первый подход к определению национальности ТНК заключается в том, что личным статутом такой корпорации является закон страны места ее учреждения. Такой подход был распространен до 80-х гг. прошлого столетия. Он применялся как к ТНК, признаваемым международными корпорациями в силу участия в них своим капиталом иностранных юридических лиц, так и к ТНК, имеющим разветвленную сеть филиалов, дочерних компаний и представительств в иностранных государствах.

К первойгруппе транснациональных корпораций (ТНК) относятся тресты и концерны, которые являются международными не только по сфере деятельности, но и по капиталу, так как они принадлежат капиталу нескольких государств. В качестве примера можно привести англо-итальянский концерн резинотехнических изделий «Данлоп-Пирелли».

Во-втором случае, речь идет о монополиях, национальных по своему капиталу, но международных по сфере деятельности. К числу таких транснациональных корпораций в США принадлежат «Дженерал моторз». В странах Западной Европы крупнейшими международными монополистическими корпорациями являются «Фольксваген»(Германия), «Филипс» (Нидерланды), «Бритиш Петролеум» (Великобритания), «Нестле» (Швейцария).

В настоящее время к ТНК, состоящим из множества дочерних компаний, применяется понимании ТНК как множества предприятий, каждое из которых, имеет свой личный статут. При этом подходе дочерняя компания рассматривается как юридическое лицо, являющееся частью ТНК, чей личный статут определяется в соответствии с национальным правом того или иного государства. Выделение двух подходов к определению национальности ТНК позволяет регулировать деятельность многонациональных («международных»), или транснациональных корпораций (ТНК) исключительно в рамках международного частного права.

Одним из способов устранения таких коллизий и противоречий является унификация критериев определения национальности юридических лиц в рамках международных организаций (Европейского Союза, Совета Европы, Организации экономического сотрудничества и развития), а также путем заключения многосторонних международных договоров, главным образом на региональном уровне.

С развитием международного гражданского оборота расширяется сфера участия государства в гражданско-правовых отношениях, осложненных иностранным элементом. Государства могут заключать с иностранными юридическими лицами договоры о поставке товаров, предоставлении услуг, выполнении подрядных работ и другие договоры. Они могут заключать кредитные договоры с иностранными банками. Государство может предоставить гарантии относительно сделок, заключенных его юридическими лицами. Оно является стороной концессионных договоров при предоставлении концессий иностранным инвесторам, совершает сделки о приобретении земельных участков за рубежом, заключает подрядные договоры о строительстве зданий посольств, договоры аренды зданий, помещений.

Во всех этих случаях государство выступает как особый субъект гражданского права. Эта концепция отражена в российском праве, в частности в ст. 124—127 ГК РФ. Согласно ст. 124 Российская Федерация, ее субъекты выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений: гражданами и юридическими лицами. Статья 1204 ГК РФ, предусматривает, что его правила применяются на общих основаниях к осложненным иностранным элементом гражданско-правовым отношениям с участием государства, если иное не установлено законом РФ. В этой норме имеется в виду и иностранное государство. Возникает вопрос, можно ли предъявить иностранному государству иск, если оно не выполнило своих обязательств по гражданско-правовому договору?

Встает вопрос о иммунитете государства.

Иммунитет государства предполагает, что ни одно государство не может осуществлять свою власть в отношении другого государства, его органов и его собственности. С давних времен это положение выражалось латинской формулой: par in parem non habet imperium (равный над равным не имеет власти). Иммунитет иностранного государства можно определить двояко. С одной стороны, это право государства не подчиняться юрисдикции другого государства, т.е. право на неприменение к нему каких-либо принудительных мер судебных, административных и иных органов другого государства. С другой стороны, это отказ государства от своей территориальной юрисдикции относительно действий и собственности иностранного государства, т.е. отказ от применения каких-либо принудительных мер со стороны судебных, административных и иных органов.

В доктрине международного права существуют две теории относительно иммунитета иностранного государства: теория абсолютного иммунитета и теория функционального иммунитета.

Теория абсолютного иммунитета исходит из того, что иммунитет государства вытекает из принципа суверенного равенства государств. Именно поэтому иностранное государство на территории другого государства пользуется иммунитетом. При этом в теории и практике различают три вида иммунитета: судебный иммунитет, иммунитет от предварительных мер и иммунитет от исполнительных действий.

Судебный иммунитет означает, что иски к иностранному государству не могут рассматриваться без его согласия в судах другого государства. Иммунитет от предварительных мер предполагает, что в порядке обеспечения иска имущество иностранного государства не может быть подвергнуто обеспечительным мерам со стороны другого государства. Иммунитет от исполнительных действий означает, что недопустимо обращение мер принудительного исполнения на имущество иностранного государства без его согласия.

Согласно теории функционального иммунитета иностранное госу- дарство пользуется иммунитетом только тогда, когда оно совершает суверенные действия. Если же иностранное государство совершает действия коммерческого характера: заключает внешнеторговые сделки, эксплуатирует торговый флот, то оно не пользуется иммунитетом.

Иными словами, если государство ставит себя в положение частного лица, к нему могут предъявляться иски, а на его собственность распространяются принудительные меры.

Тема 4. Право собственности в МЧП

План

1. Коллизионные вопросы права собственности

2. Правовое положение иностранных инвестиций

Библиографический список

1.Конвенция о защите прав инвестора от 28.03.1997 г.

2. Российская Федерация. Законы. Об иностранных инвестициях в РФ: Федеральный закон от 9 июля 1999 г № 160-ФЗ.// СЗ РФ.-1999.-№28.-Ст.3493

3.Российская Федерация. Законы. Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений: Федеральный закон РФ от 25 февраля 1999 № 39-ФЗ // СЗ РФ.- 1999.-№9.-Ст.1096

4. Российская Федерация. Законы. О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг: Федеральный закон РФ от 5 марта 1999 г. №46-ФЗ//СЗ РФ.-1999.-№10.-Ст.1163.

5. Российская Федерация. Законы. Об особых экономических зонах в Российской Федерации: Федеральный закон от 22.07.2005 г. №116-ФЗ// СЗ.-2005.-№30.

Основная литература

1. Международное частное право : электронный учебник / под ред. Г. К. Дмитриевой. — М. : Кнорус, 2009. — 1 диск.

2. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации / под ред. Т. Е. Абовой, М. М. Богуславского, А. Г. Светланова, О. Н. Низимаева. — 4-е изд., перераб. и доп. — М. : Юрайт- Издат, 2022. —729 с.

Дополнительная литература

1. Гармоза, А. Понятие инвестиции в соответствии с Вашингтонской конвенцией / А. Гармоза // Хозяйство и право. — 2022. — № 1. — С. 92—100.

2. Ибрагимов, А. М. Международно-правовые гарантии в сфере защиты иностранных инвестиций / А. М. Ибрагимов // Московский журнал международного права. — 2022. — № 2. — С. 135—149.

3. Кириенков, П. О. Допустимые ограничения права собственности в практике Европейского суда по правам человека и Суда ЕС / П. О. Кириенков // Московский журнал международного права. — 2022. — № 2. — С. 109—124.

4. Максуров, А .А. Защита права собственности от необоснованного вмешательства государства в права собственника в Европейском Суде по правам человека / А. А. Максуров // Международное публичное и частное право. — 2022. — № 5. — С. 13—18.

5. Максуров, А. А. Рассмотрение Европейским Судом по правам человека дел о нарушении права собственности вследствие длительного неисполнения судебных решений / А. А. Максуров // Юрист. — 2022. — № 6. — С. 10—11.

6. Попов, Е. В. Прецедент в международных инвестиционных спорах / Е. В. Попов // Арбитражный и гражданский процесс. — 2022. — № 6. — С. 40—44.

7. Фархутдинов, И. З. Международное инвестиционное право: доктринальные проблемы / И. З. Фархутдинов // Московский журнал международного права. — 2022. — № 4. — С. 163—182.

Среди коллизионных вопросов, возникающих применительно к отношениям собственности, можно назвать такие, как выбор права при:

— установление «способности» предмета спора быть объектом права собственности вообще или быть объектом какой-либо одной формы права собственности, например государственной;

— дифференциации имущества на движимое и недвижимое;

— определение объема правомочий собственника и других лиц, обладающих определенными полномочиями по отношению к чужому имуществу и др.

Коллизионные нормы, регламентирующие вопросы права собственности и иных вещных прав можно разделить на несколько групп.

Первая группа — это нормы определяющие содержание, осуществление и защиту права собственности.

Ко второй группе относятся нормы о возникновении и прекращении права собственности и иных вещных прав.

И третья группа норм регламентирует специальные правила, касающиеся вопросов права собственности.

1. В п.1 ст. 1205 ГК РФ предусматривается, что «содержание права собственности и иных вещных прав на недвижимое и движимое имущество, их осуществление и защита определяются по праву страны, где это имущество находится».

Закон места нахождения вещи (lex rei sitae)- является исходным коллизионным началом для разрешения данных вопросов права собственности.

Коллизионный вопрос о защите права собственности решается в п.1 ст.1205 иначе, чем это было предусмотрено в ранее действовавшем законодательстве, а именно в соответствии с общим коллизионным принципом «место нахождения имущества». Ранее допускался выбор собственником подлежащего применению права между правом страны, где находится имущество и правом страны, в суде которого заявлено требование.

Применение общего принципа закона места нахождения вещи характерно для многих стран.

Новым в третьей части ГК является то, что принцип закона места нахождения вещи применяется не только к недвижимому, но и к движимому имуществу. Эта новелла отражает произошедшие в мировых экономических отношениях и в экономике различных стран изменения, связанные, прежде всего с движением капитала, перемещением различного вида имуществ и выявляющиеся, в частности, в практике рассмотрения инвестиционных споров.

Отсылая к правопорядку страны, где находится движимое или недвижимое имущество, коллизионная норма п. 1 ст. 1205 не отвечает на вопрос, к какой категории будет отнесено имущество, являющееся предметом спора в стране. А это может иметь определенное значение для результата рассмотрения спора, так как понятия, которыми оперирует закон одной страны, могут не соответствовать адекватным понятиям в другой стране.

Согласно п. 2 ст. 1205 решается вопрос квалификации объекта вещных прав как движимого или недвижимого имущества и определено «принадлежность имущества к движимым или недвижимым вещам определяется по праву страны, где это имущество находится».

Правило п. 2 соотносится с правилами квалификации, предусмотренными в ст. 1187. Толкование понятий движимого и недвижимого имущества дается, согласно этому правилу, по праву страны, где это имущество находится. Применяется способ квалификации понятий, согласно праву страны, к которому отсылает коллизионная норма. Если принадлежность вещи к движимому или недвижимому имуществу определяется по российскому праву, то применяйся ст. 130 ГК РФ, согласно которой все, что прочно связано с землей, носится к недвижимому имуществу. «Прочно» означает, что объект невозможно переместить без того, чтобы нанести ему или его назначению несоразмерный ущерб. К недвижимым вещам относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты, леса, здания и сооружения. К недвижимым вещам законом может быть отнесено и иное имущество. К недвижимым вещам отнесены, например, подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты (п. 2 ст. 130 ГКРФ).

Предприятие как самостоятельный объект вещных прав также относится к недвижимым вещам. При этом в состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором (ст. 132 ГК РФ).

Гражданский кодекс устанавливает границу между движимым и недвижимым имуществом методом исключения. Все, что не является недвижимым, имуществом, следует относить к движимому имуществу. Особо подчеркивается принадлежность к категории движимых вещей денег и ценных бумаг (абз. 2 п. 1 ст. 130 ГК РФ).

Национально-правовые системы государств могут содержать иной, чем в РФ перечень имущества, относящегося к категории недвижимости. В англо-саксонской системе права встречаются также такие понятия как «реальная собственность» и «персональная собственность». Реальная собственность – это материальные предметы, персональная – это различные виды требования, которые в правовых системах Англии и США относятся к понятию собственности. Получается, что для квалификации имущества, помимо отнесения его к категории движимого и недвижимого, еще дополнительно требуется указать, является ли это «реальной» или «персональной» собственностью.

Различие между коллизионными вопросами в области движимого и недвижимого имущества состоит в том, что в отношении недвижимого имущества всегда будет применяться право одного и того же государства, тогда как в отношении движимого оно будет меняться в зависимости от того, на территории какого государства это имущество находиться.

2. Возникновение и прекращение права собственности и иных вещных прав на имущество определяются по праву страны, где это имущество находилось в момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для возникновения либо прекращения права собственности и иных вещных прав, если иное не предусмотрено законом.

В гражданском праве всех государств выделяют два вида правового основания возникновения права собственности и иных вещных прав – первоначальные и производные способы.

Первоначальный способ возникновения права собственности и иных вещных прав означает, что право собственности на имущество (вещь) возникает впервые и не зависит от воли предшествующего собственника. К первоначальным способам относятся создание или изготовление новой вещи, приобретение бесхозных вещей, приобретательская давность.

Производный способ приобретения права собственности и иных вещных прав — это такой способ, при котором право собственности и иные вещные права возникают по воле предшествующего собственника. Производным является приобретение права собственности и иных вещных прав по договору купли-продажи, договору дарения, договору мены.

Согласно положениям данной статьи признается право собственности на вещь, правомерно приобретенную за границей. Указанная норма весьма любопытна.

Так, например, если лицо правомерно приобретает вещь на территории одного государства и следует на территорию другого государства, где эта вещь изъята из гражданского оборота, за ним признается право собственности на данную вещь. Но приобретение такой вещи на территории данного государства не будет считаться правомерным и не повлечет за собой возникновение права собственности. Здесь необходимо также учитывать императивные нормы таможенного законодательства.

Следовательно, в праве других государств, возможно, имеются иные правила, нежели установленные российским законодательством. Однако эти различия не могут служить основанием для непризнания за лицом имущественных прав, возникших за рубежом. Следует также отметить, что с момента возникновения у лица имущественных прав на вещь место ее нахождения может многократно меняться, в то время как собственник или лицо, имеющее на нее другие вещные права, оставаться прежним.

Есть особенность в коллизионном регулировании возникновения права собственности на имущество у лица, не являющегося собственником имущества, но добросовестно, открыто и непрерывно владеющего им в течении определенного срока, как своим собственным (приобретательная давность).

Возникновение права собственности и иных вещных прав на имущество в силу приобретательной давности определяется по праву страны, где имущество находилось в момент окончания срока приобретательной давности (п.3 ст.1226 ГК РФ).

В соответствии со ст.234 ГК РФ приобретательная давность означает, что гражданин или юридическое лицо не является собственником имущества, но добросовестно, открыто и непрерывно владеет как своим собственным недвижимым имуществом в течении пятнадцати лет либо иным имуществом в течении пяти лет, приобретает право собственности на это имущество.

Однако, если владелец движимого имущества на протяжении определенного времени перемещался с ним из страны в страну, возможно, что ни в одном из государств владение не было столь продолжительным, чтобы владелец мог претендовать на признание за ним права собственности. Применительно к такой категории дел полностью на судейское усмотрение остается проблема суммирования сроков владения имуществом до момента, когда заинтересованное лицо сошлется или заявит о возникновении у него права собственности или иных прав в силу приобретательной давности. В данном случае российский суд может, собрав доказательства о фактах и условиях владения лицом движимым имуществом, с учетом действия принципа добросовестного приобретателя, применить право той страны, в которой находилось имущество и суд которой мог бы признать право собственности или иное вещное право в силу приобретательной давности к моменту рассмотрения соответствующего дела. При этом, однако, важно, чтобы иностранный суд также применял концепцию суммирования сроков владения имуществом, перемещавшимся из страны в страну.

Согласно п.2 ст.1206 «возникновение и прекращение права собственности и иных вещных прав по сделке, заключаемой в отношении находящегося в пути движимого имущества, определяется по праву страны, из которой это имущество отправлено, если иное не предусмотрено законом».

Под движимым имуществом, находящимся в пути, понимаются вещи находящиеся в процессе транспортировки. Имеются, прежде всего, договоры купли-продажи.

Пока движимые вещи перевозятся по железной дороге, водным или воздушным путем, сторона в сделке — собственник вещей может совершать различные юридические действия с этими вещами, в том числе и перепродавать их. В соответствии с п. 2 ст. 1206 возникновение и прекращение права собственности в отношении таких товаров определяется по праву страны отправления.

Иначе эти вопросы могут быть решены, если стороны договора в соответствии с принципом автономии воли сторон при его заключении или в последующем избрали право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. В этом случае избранное сторонами право применяется к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущерба для третьих лиц.

3. Существуют исключения из принципа местонахождения вещи:

1) В действующем российском праве к праву собственности и иным вещным правам на воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты, подлежащие государственной регистрации, их осуществлению и защите применяется право страны, где эти суда и объекты зарегистрированы (ст. 1207 ГК РФ).

Статья 33 КТМ устанавливает, что судно подлежит регистрации в одном из реестров судов РФ: в Государственном судовом реестре, в судовой книге, в бербоут-чартерном реестре.

Появление объектов вещных прав, требующих регистрации и, соответственно, подчиняющихся праву страны их регистрации, связано с различными обстоятельствами.

Например, требование регистрации воздушных судов может быть объяснено особыми свойствами объектов вещных прав. Необходимость их регистрации связана с требованием обеспечения безопасности для пользователей этих объектов и третьих лиц. Исполнение этого требования и ответственность за соответствие воздушного судна всем требованиям безопасности лежит, в конечном счете, на государстве, осуществляющем регистрацию.

Важным представляется то, что требование регистрации может относиться как к движимым, так и к недвижимым вещам. При этом наибольшее распространение в законодательстве различных стран получило требование регистрации недвижимого имущества. В российском праве требование регистрации также связывается с квалификацией имущества как недвижимого. Воздушные суда, а также морской и речной транспорт относятся к недвижимым вещам (абз. 2 п. 1 ст. 130 ГК РФ).

Значение регистрации судов и иных объектов транспорта связано не столько с их характеристикой как недвижимого имущества, сколько с требованием предоставления этим судам защиты в рамках национально-правовой системы конкретного государства, где бы эти суда ни находились. Судно как объект вещного права обладает той особенностью, что его предназначением является перемещение и пересечение государственных границ. Космические объекты предполагают движение в пространстве, свободном от юрисдикции какого-либо государства, но и для них важным является свойство государственной принадлежности. Именно это свойство имущества в условиях его постоянного перемещения в пространстве требует более определенной формулировки, чем привязка к праву страны места его нахождения.

В праве многих стран предусмотрено, что право собственности и иное вещное право в отношении морских судов определяется по месту их регистрации. В российском законодательстве это отражено в КТМ РФ. Из положений о регистрации морских судов, содежащихся в данном Кодексе, вытекает, что целью регистрации морских судов является не регистрация права собственности на судно как на недвижимое имущество, а установление национальности судна (ст. 16). При этом национальность судна может быть иной, чем национальность собственника морского судна. Именно судно, а не его собственник, пользуется правом плавания под Государственным флагом Российской Федерации.

В отношении движимого имущества используются и другие коллизионные принципы. Так, например в российском законодательстве при регулировании наследственных отношений, а значит, и при определении права собственности на движимую вещь, приобретаемую в порядке наследования, действует принцип последнего постоянного места жительства наследодателя (ст.1224 ГК РФ).

Изучение вопросов института собственности в международном частном праве предполагает рассмотрение правового режима иностранных инвестиций как одного из видов собственности.

Для современной системы ведения хозяйства характерно то , что в её основе лежит защита частной собственности, кому бы она не принадлежала-отечественному или иностранному лицу.

Государственная экономическая политика России направлена на привлечение инвестиций иностранных лиц для развития иностранной экономики.

Инвестиции — это капитальные вложения осуществляемые в виде имущества, интеллектуальных ценностей , вкладываемых иностранными инвесторами в объект предпринимательской деятельности.

Основными двигателями потока капиталов являются получаемая прибыль и незначительная величина риска деятельности. Поэтому наиболее благоприятным является климат страны, где риск меньше. Инвестиционный климат – есть определяющий фактор при принятии решения о вложении капитала в экономику той или иной страны.

Инвестиционный климат представляет собой совокупность политических, экономических , правовых и других условий деятельности иностранного инвестора в конкретной стране.

Ярчайшим событием улучшения инвестиционного климата в России стало принятие Федеральных законов от 25.02.1999г. «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений» и от 09.07.1999г. «Об иностранных инвестициях в РФ»

Но несмотря на развитие инвестиционного законодательства, сохраняются многочисленные коллизии и пробелы.

В соответствии со ст.2 ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» иностранные инвестиции – это вложения иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в РФ, в соответствии с Федеральными законами.Указанные вложения могут осуществляться в любой форме, в том числе в виде денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и в валюте РФ), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации. Закон не распространяется на отношения, связанные с вложениями иностранного капитала в банки и иные кредитные организации, а также в страховые организации. Он не распространяет своё действие и на отношения, связанные с инвестициями в некоммерческие организации для достижения определённой общественно полезной цели.

Согласно данному закону иностранным инвестором признаётся:

2. иностранное юридическое лицо — гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено, и которое вправе в соответствии с законодательством государства осуществлять инвестиции в РФ;

3. иностранная организация не являющаяся юридическим лицом по иностранному праву—её гражданская правоспособность определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено, и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории РФ;

4. иностранный гражданин- гражданская правоспособность и дееспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства его гражданства, и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории России;

5. лицо без гражданства — которое постоянно проживает на территории иностранного государства, гражданская право и дееспособность определяется законодательством его постоянного местожительства и которое вправе осуществлять инвестиции на территории России;

6. международные организации — которые вправе в соответствии с международным договором с РФ осуществлять инвестиции на территории РФ;

7. иностранные государства в соответствии с порядком определяемым федеральными законами.

В соответствии с мировой практикой государство реципиент капитала (принимающее государство) устанавливает для иностранного инвестора правовой режим.

Так Закон «Об иностранных инвестициях в РФ» в ст.3 предусматривает, что правовое регулирование иностранных инвестиций на территории России, кроме российских законов и правовых актов осуществляется также международными договорами Российской Федерации (определяют режим).

Двусторонние соглашения Российской Федерации с Великобританией, Швейцарией, Испанией, Канадой, Францией, Турцией, Кореей, Китаем, Финляндией устанавливают режим наибольшего благоприятствования.

В ряде соглашений, в частности с Францией, Испанией, Канадой предусмотрено дополнительно к режиму наибольшего благоприятствования закреплено обязательство – предоставлять иностранным инвесторам «по мере возможности в соответствии с действующим законодательством» также национальный режим.

В соглашении с республикой Кореей стороны взаимно предоставляют инвестору возможность выбора одного из двух указанных выше режима, оставляя в то же время «за собой право устанавливать или сохранять в соответствии с действующим законодательством ограничения, изъятия из национального режима».

Возможность предоставления национального режима не исключает введение ограничений для иностранного инвестора, заниматься определенными видами деятельности. Для некоторых видов деятельности может быть установлен разрешительный порядок. Изъятия могут вводиться в целях обеспечения национальной безопасности, общественного порядка. В соответствии с международной практикой осуществление некоторых видов деятельности может объявляться государственной монополией и тогда иностранные инвесторы не вправе будут ими заниматься.

Иностранные инвестиции можно классифицировать по различным основаниям.

1.От источника финансирования

а) государственные- займы, кредиты, которые одно государство, группа государств предоставляет другому государству. Эти отношения носят публичный характер, поэтому регулируется нормами международного публичного прав

б)частные- инвестиции, предоставляемые физическими и юридическими лицами одной страны соответствующим субъектам другой страны;

2.В зависимости от участия инвестора в управлении объектом инвестирования :

а) прямые иностранные инвестиции – приобретение иностранным инвестором не менее 10% доли вклада в уставном капитале коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на территории РФ в форме хозяйственного общества или товарищества в соответствии с гражданским законодательством РФ; осуществление на территории РФ иностранным инвесторам как арендодателем финансовой аренды (лизинга) оборудования, таможенной стоимостью не менее одного миллиарда рублей.

В рамках прямых инвестиций выделяются :

—трансконтинентальные капитальные вложения, обусловленные возможными лучшими условиями рынка, то есть тогда, когда существует возможность поставлять товары с нового производственного комплекса непосредственно на рынок данной страны (континент). Издержки при этом играют незначительную роль, поскольку главное – это нахождение на рынке;

—транснациональные вложения-прямые вложения, часто в соседней стране.

Разновидностью прямых инвестиций являются приоритетный инвестиционный проект– инвестиционный проект, суммарный объем иностранных инвестиций в котором составляет не менее одного миллиарда рублей.

Для прямых инвестиций характерно то, что при них инвесторы, как правило, лишаются возможности быстрого ухода с рынка; они отличаются большей степенью риска, большей суммой, чем при портфельных инвестициях и более высоким сроком капиталовложений. Такие инвестиции предпочтительней для стран – импортеров иностранного капитала.

При данных инвестициях инвестор имеет право управления объектами инвестирования.

б) портфельные иностранные инвестиции—инвестиции которые не предусматривают непосредственное участие в управлении, а предполагают получение прибыли. Это приобретение акций, других ценных бумаг коммерческих организаций, приобретение имущественных прав.

3. По характеру :

а) имущественные – что имеет материальное выражение (деньги);

б) неимущественные — права на литературные и художественные произведения, изобретения, промышленные образцы, ноу-хау (секреты производства).

4. В зависимости от степени оборотности средств, составляющих иностранные инвестиции:

а) непосредственные инвестиции – инвестиции 1 степени (первоначальные вложения капитала);

б) реинвестиции -вложения в производство прибыли, полученной от инвестиций 1 степени.

Главным практическим средством обеспечения надежности инвестиций стали инвестиционные гарантии.

П од гарантиями защиты иностранных инвестиций понимаются закрепленные в национальном законодательстве или международных договорах обязательства государства реципиента капитала перед иностранными инвесторами по созданию безопасного режима инвестирования.

Гарантирование (по сути — разновидность страхования).

От обычного страхования механизмы инвестиционных гарантий отличаются тем, что создаются и поддерживаются государствами-экспортерами инвестиций либо индивидуально, либо совместно со странами-импортерами, в интересах поощрения национальной инвестиционной политики.

Предусмотрено 2 уровня гарантий: международно-правовой и национально-правовой уровень.

Международные многосторонние механизмы гарантирования инвестиций могут быть региональными или универсальными. Примером регионального механизма является Межарабская компания по гарантированию инвестиций, образованная для поддержки взаимной инвестиционной деятельности 22 арабских стран Азии и Африки.

Универсальным механизмом является созданное на основе Сеульской конвенции 1985 г. Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций в котором состоит большинство государств мира (более 110 государств), включая Россию. Россия ратифицировала Конвенцию 29.12.1992 года.

Согласно Конвенции инвесторы заключают гарантийные соглашения с Агентством, в соответствии с которыми будут выплачиваться денежные компенсации при наступлении страхового случая. Условием предоставления гарантий является экономическая обоснованность капиталовложений. После выплаты соответствующей компенсации инвестору Агентство приобретает право требования перечисленных сумм у государства-реципиента.

Агентство осуществляет следующие виды страхования:

1. Перевод валюты – защищает инвестора от убытков, связанных с невозможностью конвертировать денежные средства в местной валюте для вывоза их из страны.

Положения большинства двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений регулируют основные процедуры в этой сфере:

-общий характер прав инвестора на осуществление денежных переводов;

— вид платежей, на которые распространяется право на осуществление переводов;

— валюта, в которой можно осуществить выплату;

— применяющийся обменный курс;

— период времени в течение которого принимающая сторона должна разрешать инвестору осуществлять переводы;

2. экспроприация (аналогичные меры) – защищает от любых действий или бездействий принимающего государства в результате которых владелец инвестиции лишается либо права собственности на свои инвестиции либо права контроля над ними. Страхование как от полной, так и от частичной экспроприации.

3.нарушение условий договора – вид страхования гарантирует инвестору защиту от потерь связанных с нарушениями условий или разрывом контракта со стороны принимающего государства.

Основополагающую роль в правовом регулировании иностранных инвестиций играют предоставляемые инвесторам государственные национально-правовые гарантии, среди которых различают следующие основные виды:

гарантии, обеспечивающие неприкосновенность имущества, являющегося иностранной инвестицией на территории принимающего государства;

гарантии стабильности условий инвестирования;

гарантии, обеспечивающие право иностранного инвестора воспользоваться результатами своей предпринимательской деятельности;

гарантии недискриминации;

гарантии, касающиеся порядка разрешения споров, возникающих в связи с осуществлением инвестиций.

Раскроем каждый вид гарантий:

гарантии, обеспечивающие неприкосновенность имущества, являющегося иностранной инвестицией на территории принимающего государства.

— гарантия компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями, т.е. при реквизиции иностранному инвестору или коммерческой организации с иностранными инвестициями выплачивается стоимость реквизируемого имущества. При прекращении действия обстоятельств, в связи с которыми произведена реквизиция, иностранный инвестор или коммерческая организация с иностранными инвестициями вправе требовать в судебном порядке возврата сохранившегося имущества, но при этом обязаны возвратить полученную ими сумму компенсации с учетом потерь от снижения стоимости имущества. При национализации иностранному инвестору или коммерческой организации с иностранными инвестициями возмещаются стоимость национализируемого имущества и другие убытки.

Национализация – процесс огосударствления имущества.

Основные черты: акт государства (проводится на основании Федерального закона); социально-экономическая мера общего характера, а не наказание отдельных лиц; осуществляется в отношении собственности вне зависимости от ее принадлежности; каждое государство само определяет должна ли выплачиваться компенсация за национализируемую собственность, в каком размере, на каких условиях и в какой срок.

В РФ должна быть выплачена компенсация- быстро, адекватно, эффективно. Имеет экстерерриториальное действие.

Реквизиция- изъятие имущества в интересах общества по решению государственных органов у собственника в порядке и на условиях установленных законом при обстоятельствах носящих чрезвычайный характер ( в случае стихийных бедствий и аварий).

При этом закон не уточняет, что необходимо понимать под стоимостью имущества, на какой момент и каким образом ее следует определять .

гарантии стабильности условий инвестирования

— гарантия от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства Российской Федерации, т.е. предусмотрено, что по отношению к коммерческим организациям имеющим долю иностранных инвестиций более 25% либо осуществляющих приоритетный инвестиционный проект в случаях неблагоприятного изменения таможенного, налогового законодательства, новые положения не применяются в течение 7 лет.

Данная гарантия получила название дедушкина оговорка. Дедушкина оговорка является центральной нормой закона, так как она предоставляет собой основную гарантию стабильности для инвестора, предусматривая, что на протяжении определенного периода времени на инвестора не распространяются неблагоприятные изменения в законодательстве, и по отношению к нему продолжают применяться нормы законодательства, при которых началось инвестирование. Оговорку потому называют «дедушкиной», что она сохраняет в силе прежнее, старое законодательство. Практика показывает, что отсутствие оговорки в национальном законодательстве является основной причиной снижения интереса иностранного инвестора.

гарантии, обеспечивающие право иностранного инвестора воспользоваться результатами своей предпринимательской деятельности

— гарантия использования на территории Российской Федерации и перевода за пределы Российской Федерации доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм, т.е иностранный инвестор после уплаты предусмотренных законодательством Российской Федерации налогов и сборов имеет право на свободное использование доходов и прибыли;

— гарантия права иностранного инвестора на беспрепятственный вывоз за пределы Российской Федерации имущества и информации в документальной форме или в форме записи на электронных носителях, которые были первоначально ввезены на территорию Российской Федерации в качестве иностранной инвестиции;

гарантии недискриминации

Всем иностранным инвесторам на территории РФ предоставляется национальный режим.

— гарантия права иностранного инвестора на приобретение цен
ных бумаг, т.е. иностранный инвестор вправе приобрести акции, иные ценные бумаги российских коммерческих организаций и государственные ценные бумаги в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах;

— гарантия участия иностранного инвестора в приватизации, т.е иностранный инвестор может участвовать в приватизации объектов государственной и муниципальной собственности путем приобретения прав собственности на государственное и муниципальное имущество или доли (долей) вклада в уставном (складочном) капитале приватизируемой организации на условиях и в порядке, которые установлены законодательством Российской Федерации о приватизации государственно-го и муниципального имущества.

гарантии, касающиеся порядка разрешения споров, возникающих в связи с осуществлением инвестиций. Имеют особое значение, так как они представляют собой одно из средств реализации всех других видов гарантий

— гарантия обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности иностранным инвестором. Такой спор подлежит разрешению в соответствии с международными договорами Российской Федерации и федеральными законами в суде или арбитражном суде либо в международном арбитраже (третейском суде);

Кроме того, иностранным инвесторам могут быть предоставлены льготы по уплате таможенных платежей при осуществлении ими приоритетного инвестиционного проекта. Субъекты Российской Федерации и органы местного самоуправления в пределах своей компетенции могут предоставлять иностранному инвестору льготы и гарантии, осуществлять финансирование и оказывать иные формы поддержки инвестиционного проекта, осуществляемого иностранным инвестором, за счет средств бюджетов субъектов Российской Федерации и местных бюджетов, а также внебюджетных средств.

1.Понятие и правовое регулирование международного гражданского процесса

2. Процессуальное положение иностранных граждан и иностранных организаций в РФ. Определение подсудности и пророгационные соглашения

3. Признание и исполнение решений иностранных судов

Библиографический список

1. Российская Федерация. Законы. Конституция Российской Федерации (1993) // Рос. газ. — 1993. — № 237.

2. Российская Федерация. Законы. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая : Федеральный закон от 30.11.1994 № 51-ФЗ // СЗ РФ. — 1992. — № 32. — Ст. 3301.

3. Российская Федерация. Законы. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая : Федеральный закон от 26.01.1996 № 14-ФЗ // СЗ РФ. — 1996. — № 5. — Ст. 410.

4. Российская Федерация. Законы. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья : Федеральный закон от 26.11.2001 № 146-ФЗ // СЗ РФ. — 2001. — № 49. — Ст. 4552.

5. Российская Федерация. Законы. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая : Федеральный закон от 18.12.2006 № 230-ФЗ (в ред. от 08.12. 2022) // СЗ РФ. — 2006. — № 52. — Ст. 5496.

6. Российская Федерация. Законы. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации : Федеральный закон от 24.07.2002 № 95-ФЗ // СЗ РФ. — 2002. — № 30. — Ст. 3012.

7. Российская Федерация. Законы. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации : Федеральный закон от 14.11.2002 № 138-ФЗ // СЗ РФ. — 2002. — № 46. — Ст. 4532.

8. Российская Федерация. Законы. О международных договорах Российской Федерации : Федеральный закон от 15.07.1995 №101-ФЗ (в ред. от 01.12.2022) // СЗ РФ. — 1995. — № 29. — Ст. 2757.

9. Российская Федерация. Законы. О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации : Федеральный закон от 25.07.2002 № 115-ФЗ (в ред. от 06.12.2022) // СЗ РФ. — 2002. — № 30. – Ст. 5340.

10. Российская Федерация. Законы. Об исполнительном производстве: Федеральный закон от 02.10.2007 № 229-ФЗ (в ред. от 06.12.2022) // СЗ РФ. — 2007. — № 30. — Ст. 1096.

Основная литература

1. Международное частное право : электронный учебник / под ред. Г. К. Дмитриевой. — М. : Кнорус, 2009. — 1 диск.

2. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации / под ред. Т. Е. Абовой, М. М. Богуславского, А. Г. Светланова, О. Н. Низимаева. — 4-е изд., перераб. и доп. — М. : Юрайт- Издат, 2022. —729 с.

Дополнительная литература

1. Кадникова, А. Н. Применение судами международной конвенции о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам 1965 года / А. Н. Кадникова // Международное публичное и частное право. — 2022. — № 1. — С. 26—30.

2. Максуров, А. А. Рассмотрение Европейским Судом по правам человека дел о нарушении права собственности вследствие длительного неисполнения судебных решений / А. А. Максуров // Юрист. — 2022. — № 6. — С. 10—18.

3. Митина, М. А. О понимании сущности регулирования международной подсудности: современные тенденции / М. А. Митина // Правоведение. — 2022. — № 4. — С. 229—240.

4. Панкратова, И. В. Истребование личных документов с территории иностранных государств / И. В. Панкратова // Бюллетень Министерства юстиции Российской Федерации. — 2022. — № 9. — С. 11—15.

5. Собина, Л. Ю. Особенности признания иностранных судебных актов, вынесенных по делам о банкротстве в ситуации трансграничной несостоятельности / Л. Ю. Собина // Законы России: опыт, анализ, практика. — 2022. — № 7. — С. 52—57.

6. Шебанова, Н. Судебное и внесудебное разрешение проблем в сфере признания и оформления прав Российской Федерации на недвижимое имущество за рубежом / Н. Шебанова // Хозяйство и право. — 2022. — № 10. — С. 98—107.

7. Яблочков, Т. М. Курс международного гражданского процессуального права / Т. М. Яблочков // Закон. — 2022. — № 4. — С. 215—220.

Под международным гражданским процессом понимается совокупность процессуальных норм, регулирующих рассмотрение судами гражданских дел по правоотношениям с иностранным элементом.

Слово «международный», условен — по существу речь идет не о международном, а о национальном праве, лишь частично унифицированном в международных договорах. Термин этот отражает специфику рассмотрения гражданских дел с иностранным элементом, связанных с иностранным го­сударством и имеющих в этом смысле международную окраску.

Место международного гражданского процесса неоднозначно оценивается в доктрине. Здесь играет роль тяготение его как к гражданскому процессу, так и к международному частному праву. С международным частным правом его сближает иностранная характеристика рассматриваемых судами правоотношений, значительная роль международных договоров, влияние категорий международного права. Например, тесно связаны между собой проблемы определения подлежащего применению права (область международного частного права) и международной подсудности (область процесса). В международных договорах РФ соответствующие правила неразрывны. Связь международного частного права и международного гражданского процесса проявляется и в законодательстве; в ряде иностранных государств действуют законы о международном частном праве, где находят отражение и вопросы процесса. Разработанный в свое время в нашей стране и опубликованный проект закона о международном частном праве основывался на той же позиции.

Связь с нормами этой отрасли права, действительно, как отмечено выше, велика: гражданские отношения, юридически связанные с различными правопорядками, трудно отделить от средств защиты соответствующих прав и обязанностей. В последнее время в некоторых учебниках, например Ануфриевой Л.П. утверждается, что рассматриваемая область относится к международному частному праву. Но в литературе встречаются и другие точки зрения, так например Марышева Н.И. отмечает, что нормы международного гражданского процесса все же нельзя считать неотъемлемой частью международного частного права. По существу они являются особой частью гражданскогопроцессуального права, регулирующего деятельность органов юстиции по рассмотрению гражданских дел. ГПК регламентирует основные аспекты международного гражданского процесса, а именно:

1) гражданскую процессуальную правоспособность и дееспособность иностранных граждан, лиц без гражданства, процессуальную правоспособность иностранных организаций и международных организаций;

2) подсудность дел по спорам с участием иностранного элемента;

3) иски к иностранным государствам и международным организациям, дипломатический иммунитет;

4) исполнение судебных поручений иностранных судов и обращение судов Российской Федерации с поручениями к иностранным судам;

5) признание и исполнение решений иностранных судов и арбитражей.

Включение в новые ГПК РФ и АПК РФ разделов, посвященных рассмотрению гражданских дел с иностранным элементом (значительно расширенных по сравнению с прежним регулированием), означает, что нормы этих разделов подпадают под действие закрепленных в кодексах основных начал российского гражданского (арбитражного) процесса и тесно взаимодействуют со всеми другими нормами кодексов. Каждая из областей обеспечивает специфические задачи, дополняя и обогащая друг друга. Вы в своих ответах можете придерживаться любой точки зрения, аргументируя свое мнение.

Определим источники международного гражданского процесса. Источниками международного гражданского процесса являются международные договоры, а также внутреннее (национальное) законодательство.

Внутреннее законодательство государств в данной области различно, что во многом обусловлено различиями в самом гражданском процессе: разными подходами к принципу состязательности, средствам доказывания и т.п. Широкая унификация поэтому затруднительна. Однако это не умаляет значения международных договоренностей по ключевым вопросам международного гражданского процесса. Можно указать, в частности, на разработанную Гаагской конференцией по международному частному праву Конвенцию по вопросам гражданского процесса, первая редакция которой была принята еще в XIX в., а впоследствии неоднократно обновлялась вплоть до последней редакции 1954 г. С 1967 г. наша страна участвует в Гаагской конвенции от 1 марта 1954 г. по вопросам гражданского процесса.. 12 февраля 2001 г. приняты федеральные законы о присоединении Российской Федерации к двум другим Гаагским конвенциям: о врученииза границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам от 15 ноября 1965 г. и о получении за границей доказательств по гражданским иторговым делам от 18 марта 1970 г. Они были приняты в развитие упомянутой Конвенции 1954 г. и заменяют многие ее положения.

Попытки унифицировать нормы граж-
данского процесса предпринимаются.

Так, Американским правовым институтом и УНИДРУА разработан проект Международных правил гражданского процесса, где, в частности, реша-
ются вопросы международной подсудности.

В рамках Гаагской конференции по международному частному праву осуществляется разработка проекта новой всеобщей конвенции о юрисдикции и иностранных судебных решениях по гражданским и торговым спорам, где предпринята попытка найти решения, приемлемые для многих стран, не только европейских.

Что касается российского законодательствакак источника международного гражданского процесса, то в последнее десятилетие оно подверглось серьезным изменениям. Были приняты новые Гражданско-процессуальный и Арбитражно-процессуальный кодексы. Реформирование процессуального законодательства отвечает потребностям движения нашей страны в сторону правовой интеграции в мировое сообщество. Процесс совершенствования нельзя, однако, считать завершенным — способы решения отдельных вопросов не всегда оптимальны, сохраняются различия в решении имеющих общее значение вопросов международного гражданского процесса в АПК РФ и в ГПК РФ.

Говоря о российском законодательстве, надо прежде всего иметь в виду специфику нашей судебной системы: вопросы международного гражданского процесса возникают при рассмотрении дел судами как общей юрисдикции, так и арбитражными (хозяйственными). Последние входят в федеральную судебную систему и образуют ее самостоятельную ветвь (ст. 127 Конституции РФ). Согласно российским законам разграничение подведомственности таково; дела, в которых участвуют иностранные граждане, лица без гражданства, иностранные организации, организации с иностранными инвестициями, международные организации, рассматривают суды общей юрисдикции. Однако они не компетентны рассматривать экономические споры указанных иностранных лиц и другие дела с их участием, отнесенные законом к ведению арбитражных судов.

При этом суды общей юрисдикции исходят из норм ГПК РФ, а арбитражные — из правил АПК РФ, учитывая особенности рассматриваемых этими судами дел.

В ГПК РФ нормы о процессуальном положении иностранных лиц и иностранного государства, международной подсудности, исполнении судебных поручений, признании и исполнении иностранных судебных решений сосредоточены в разд. V. Этот раздел значительно полнее, чем был соответствующий раздел ГПК РСФСР 1964 г. (20 статей вместо семи). Впервые получили прямое решение вопросы гражданской процессуальной право- и дееспособности, международной подсудности (статьи о подсудности составляют теперь самостоятельную главу), вопросы признания и исполнения иностранных судебных и арбитражных решений (единственную статью в ГПК РСФСР 1964 г. заменила самостоятельная глава).

Арбитражные (хозяйственные) суды применяют правила гл. 31-33 АПК РФ, где детально (но иногда иначе, чем в ГПК РФ) регулируются особенности рассмотрения дел с участием — иностранных лиц, компетенция арбитражных судов (международная подсудность), приведение в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений.

Регулирование международного гражданского процесса в Кодексах не исключает действия специальных норм, содержащихся в иных федеральных законах, например, в Федеральном законе от 25 июля 2002 г. «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».

Для тех и других судов важны также правила Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. «О судебной системе Российской Федерации», Федерального закона «Об исполнительном производстве» 2007 г. Действует также Федеральный закон «О третейских судах в Российской Федерации» 2002 г.

Обращение к международным процедурам вытекает из Конституции РФ и соответствующих правил международных договоров, в которых участвует Россия. Регулирование процессуальных форм защиты частных прав на международном уровне выходит за пределы национального регулирования международного гражданского процесса, но взаимосвязано с ним.

К источникам международного гражданского процесса относятся договоры России с иностранными государствами,а также действующие в России как правопреемнице СССР международные договоры СССР. Среди двусторонних в первую очередь следует назвать договоры о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам, заключенные, в частности, с Албанией, Алжиром, Аргентиной, Болгарией, Венгрией, Вьетнамом, Грецией, Египтом, Индией, Ираком, Ираном, Испанией, Италией, Йеменом (НДРЙ), Кипром, Китаем, КНДР, Кубой, Монголией, Польшей, Румынией, Тунисом, Финляндией, Чехословакией (ныне — Чехия и Словакия), а также с рядом стран СНГ и Балтии. Есть и другие двусторонние договоры, где затрагиваются отдельные вопросы международного гражданского процесса.

В отношениях стран СНГ особенно велика роль Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, подписанной всеми странами Содружества в Минске 22 января 1993 г. (некоторые изменения в Конвенцию внесены Протоколом от 28 марта 1997 г.). Конвенция обеспечивает, с одной стороны, защиту в судах этих стран граждан стран СНГ и других лиц (т.е. лиц, не являющихся их гражданами), если они проживают в стране-участнице, а также юридических лиц; с другой стороны, — четкое и надежное правовое сотрудничество судов и других учреждений юстиции. Конвенцией охватывается широкий круг вопросов сотрудничества в сфере гражданского процесса: правовая защита граждан и юридических лиц, исполнение поручений учреждений юстиции, действительность документов, предоставление информации о праве, разграничение компетенции судов, признание и исполнение иностранных судебных решений, а также вопросы применения права (в основном коллизионные нормы) и вопросы уголовного процесса.

Для арбитражных (хозяйственных) судов стран СНГ большое значение имеет Соглашение стран Содружества о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, от 20 марта 1992 г. В этом международном договоре решаются вопросы правовой защиты хозяйствующих субъектов (юридических лиц и граждан-Предпринимателей),разграничивается компетенция судов общих и арбитражных,рассматривающих их споры, предусматривается взаимное признание и исполнение решений, вынесенных судами одной изстран-участниц, на территории других стран-участниц, решаются вопросы подлежащего применению права ипредоставления информации о праве. В отличие от Минской конвенции 1993г., где имеются ввиду любые гражданско-правовые споры, данное соглашение охватывает только споры, связанные с осуществлением хозяйственной деятельности.

В соответствии с ч. 3 ст. 62 Конституции РФ иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами РФ, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации.

Это положение Конституции РФ имеет определяющее значение для судопроизводства по делам с участием иностранного элемента. Гражданское процессуальное законодательство развивает конституционное положение. Иностранные граждане, лица без гражданства, иностранные организации, международные организации имеют право обращаться в суды в Российской Федерации для защиты своих нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов. Иностранные лица пользуются процессуальными правами и выполняют процессуальные обязанности наравне с российскими гражданами и организациями. Производство по делам с участием иностранных лиц осуществляется в соответствии с ГПК и иными федеральными законами.

Гражданское процессуальное законодательство Российской Федерации устанавливает национальный правовой режим в области защиты прав и интересов иностранных граждан, организаций и лиц без гражданства.

Национальный режим означает, что иностранным гражданам, предприятиям, организациям и лицам без гражданства предоставляется такой же режим, как и для физических и юридических лиц РФ, на них распространяются одинаковые процессуальные права.

Национальный режим не предусматривает введение каких бы то ни было условий в виде требования о проживании на определенной территории.

В некоторых государствах существует правило, согласно которому иностранец, предъявляя иск в суд, должен внести денежный залог в обеспечение судебных расходов, которые может понести ответчик, если в удовлетворении иска будет отказано. В российском процессуальном законодательстве подобных требований не содержится.

Эти правила российского законодательства полностью соответствуют положениям международных договоров. Согласно ст.6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года каждый имеет право при определении его гражданских прав и обязанностей на справедливое публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона.

Так как иностранным лицам предоставляются одинаковые с российскими гражданами и организациями гражданские процессуальные права(ст. 398 ГПК РФ, ст. 254 АПК РФ), они могут на общих основаниях выступать в процессе в качестве стороны или третьего лица. Как и российские граждане, они могут представлять в суд документы, выданные за границей иностранными властями. Однако такие документы должны быть в установленном порядке удостоверены — легализованы,если только международный договор не освобождает от легализации. Консульская легализация заключается в установлении и засвидетельствовании консулом подлинности подписей на документах и актах и соответствия их законам государства пребывания.

Освобождение от легализации предусмотрено договорами о правовой помощи, Минской конвенцией 1993 г. Упрощенная форма удостоверения документов (проставление апостиля) введена Гаагской конвенцией 1961 г., отменяющей требование легализации иностранных документов; в ней участвует большое число стран, в том числе Россия. Апостиль-специальный штамп в виде квадратного клише.

Иностранные граждане могут быть освобождены от уплаты судебных расходов; они вправе вести дело в суде лично или через представителей. Поскольку в российском праве не предусмотрено обязательного судебного представительства, представлять иностранных граждан в судах могут любые российские или иностранные граждане,надлежащим образом уполномоченные. Федеральный закон от 31 мая 2002 г. «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» допускает участие в качестве представителей и иностранных адвокатов.

Но выступать в суде может не любой адвокат иностранного государства, а только тот, который зарегистрирован в специальном реестре. Иностранные адвокаты, осуществляющие адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации, регистрируются федеральным органом исполнительной власти в области юстиции.

Также такие адвокаты не допускаются к оказанию юридической помощи на территории РФ по вопросам, связанным с государственной тайной РФ.

Иностранные граждане могут быть представлены в судах консулами соответствующих государств. Согласно консульским конвенциям консул может представлять граждан своего государства без специальных полномочий (без доверенности).

Процессуальные обязанности иностранные лица выполняют наравне с российскими гражданами и организациями.

Правительство РФ может устанавливать ответные ограниченияв отношении процессуальных прав граждан и организаций тех государств, где допускаются специальные ограничения гражданских процессуальных прав российских граждан и организаций (ч. 4 ст. 398 ГПК РФ, ч. 4 ст. 254 АПК РФ). Это — исключительная мера. Возможность ответных ограничений (реторсий) не означает предоставления в нашей стране иностранным гражданам процессуальных прав под условием взаимности: при рассмотрении конкретных дел суды не должны рассматривать вопрос о взаимности, требовать от иностранного гражданина, участвующего в деле, подтверждения того, что в государстве его гражданства российским гражданам предоставляются процессуальные права наравне с гражданами этого государства.

Вопрос о процессуальной право- и дееспособности иностранных граждан и лиц без гражданстваранее практически решался, как и другие процессуальные вопросы, по российскому праву. Однако тесная связь этих институтов с соответствующими институтами материальногоправа (гражданского, семейного,трудового) потребовала специального их урегулирования. Теперь для судов общей юрисдикции определяющим является личный закониностранца (ст. 399 ГПК РФ). Тем самым регулирование приближено к тому, которое принято в части 3 ГК РФ применительно к гражданской право- и дееспособности (ст. 1196,1197) и в СК РФ применительно к брачной дееспособности (ст. 156).

Из правил ГПК о личном законе следует, что к гражданской процессуальной право- идееспособности иностранного гражданина должно применяться право страны, гражданствокоторой он имеет. Поэтому если в стране своего гражданства лицо обладает процессуальной дееспособностью, оно и в России будет считаться процессуально дееспособным. Закон исходит из того, что этот признак определенен и отражает устойчивую связь лица с государством. Если лицо имеет несколько гражданств, одно из которых российское, подлежит применению российское законодательство, а при наличии гражданств нескольких иностранных государств — законодательство того из этих государств, где лицо имеет место жительства. Для лиц без гражданства решающим признается законодательство страны места их жительства.Специально регулируется гражданская процессуальная право- и дееспособность иностранного гражданина, имеющего место жительства в России. Она определяется не по закону страны гражданства, а по российскому законодательству. Нормы ст. 399 ГПК РФ о личном законе формально совпадают с аналогичными правилами ст. 1195 ГК РФ, хотя в последней используются свойственные международному частному праву коллизионные привязки к иностранному, материальному праву, а в ГПК РФ речь идет о подлежащем применению процессуальном праве — одном из немногих случаев, когдав изъятие из основного принципа применения в процессуальных вопросах закона страны суда допускается применение иностранных процессуальных норм.

Процессуальная правоспособность иностранных организаций (т.е. учрежденных за пределами РФ юридических лиц, а также организаций, не являющихся юридическими лицами по иностранному праву) определяется, согласно ст. 400 ГПК РФ, по праву страны, где организация учреждена(это право именуется личным законом соответствующей организации).

Процессуальная правоспособность международной организации определяется в ГПК на основе международного договора, в соответствии с которым она создана, ее учредительных документов или соглашения с компетентным органом РФ.

АПК РФ специальных норм о гражданской процессуальной право и дееспособности не содержит.

Таким образом, юридический статус иностранных лиц в правосудии обусловлен следующими принципиальными началами:

— национальным режимом;

— равенством всех лиц перед законом независимо от национальности, социального положения и вероисповедания. Те социальные и правовые льготы и привилегии, которыми иностранные лица были наделены у себя на родине, в российском гражданском процессе не действуют;

— единством процессуальных прав и обязанностей;

-гарантированностью предоставляемых прав российским государством.

Определение подсудности и пророгационные соглашения.

Термин «международная подсудность» несколько отличен от принятого толкования понятия подсудности в российском законодательстве, ибо он определяет распределение дел между судами не одного, а разных государств. Поэтому международную подсудность толкуют как компетентность судов данного государства по разрешению гражданских дел с иностранным элементом.

Приняты три основные системы определения подсудности:

1) по признаку гражданства сторон спора.

2) по признаку распространения правил внутренней территориальной подсудности на дела с участием иностранного элемента;

3) по признаку «присутствия» ответчика.

В литературе вы встретите названия данных систем определения подсудности по группе государств, где они применяются. Данная классификация используется Л.П.Ануфриевой, Богуславским М.М.

Романская или латинская использует критерий гражданства сторон спора. Для признания суда компетентным рассматривать дело достаточно, чтобы спор был о сделке, заключенной гражданином данного государства, независимо от места ее заключения. Эта система применяется во Франции и Италии.

Германская использует признак места жительства ответчика. Когда ответчиков несколько, и они постоянно проживают в различных государствах, право выбора суда по месту жительства одного из них принадлежит истцу. Домицилий юридического лица определяется, как правило, по месту нахождения его административного центра.

Страны «общего права» используют понятие « фактического присутствия ответчика», которое толкуется достаточно широко. Даже если иностранец находится в Великобритании временно, но ему вручена лично повестка — это является достаточным основанием для признания подсудности в отношении физических лиц. В отношении юридических лиц требуется, чтобы они были учреждены в Великобритании или осуществляли свои операции на ее территории.

Законодательством многих стран допускается договорная подсудность.

Соблюдение правил подсудности влияет непосредственным образом на возможность признания и исполнения иностранного судебного решения. Выбор подсудности определяет и возможности защиты заинтересованными лицами своих интересов, поскольку ведение дела в суде своего государства, как правило более выгодно, чем обращение в иностранный суд. Ведь в каждом государстве существует своя система правил судопроизводства, нередко существенно отличающаяся.

В соответствии с гражданским процессуальным законодательством, если иное не установлено правилами гл. 44 ГПК, подсудность дел с участием иностранных лиц судам в Российской Федерации определяется по правилам гл. 3 ГПК. Иными словами, по общему правилу при рассмотрении дел с участием иностранного элемента применяются нормы о подсудности гражданских дел, установленные в общей части ГПК и распространяющиеся в равной степени на российских граждан и российских юридических лиц.

Общим критерием отнесения дел с участием иностранного элемента к подсудности российских судов является нахождение организации-ответчика на территории Российской Федерации или место жительство гражданина-ответчика в Российской Федерации ч. 2 ст. 402 ГПК РФ. Понятие места жительства физических лиц определяется в соответствии со ст. 20 ГК РФ, а места нахождения юридического лица — по месту его государственной регистрации, если в соответствии с законом в его учредительных документах не установлено иное (п. 2 ст. 54 ГК РФ). Порядок регистрации юридических лиц, в том числе определение места регистрации, установлен Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц, индивидуальных предпринимателей».

Наряду с общим правилом международной подсудности формулируются и нормы альтернативной подсудности. В перечисленных в ст. 402 ГПК РФ случаях (перечень исчерпывающий) допускается рассмотрение дел российскими судами и при проживании (нахождении) ответчика за границей. Существенными обстоятельствами, влияющими на подсудность, при этом признаются: нахождение на территории РФ органа управления, филиала или представительства организации, наличие здесь имущества; по определенным видам дел место жительства в России истца или российское гражданство одной из сторон, совершение в России действия или наступление иного обстоятельства. Право выбора в этих случаях суда (иностранного по месту жительства (нахождения) ответчика или российского) принадлежит истцу.

Не исключается в ГПК РФ действие и специальных правил, определяющих подсудность по отдельным видам дел. Таковы, в частности, нормы о подсудности по делам о расторжении брака проживающих за границей российских граждан с проживающими там же лицами (независимо от их гражданства): подобные дела российским судам подсудны (ст. 160 СК РФ)

По некоторым делам законом устанавливается исключительная подсудностьроссийским судам. Это прежде всего дела о вещных правах на находящееся на территории России недвижимое имущество, в частности, земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты, леса, многолетние насаждения, здания, в том числе жилые и нежилые помещения, строения, сооружения, другие объекты, прочно связанные с землей ( ст. 130 ГК РФ). Это также дела по спорам, возникающим из договора перевозки, если перевозчики находятся в России; о расторжении брака российского гражданина с иностранным лицом, если оба супруга имеют место жительства в России; по делам, возникающим из публичных правоотношений (ст. 403 ГПК РФ). Урегулирована международная подсудность и по делам особого производства.

Отнесение к исключительной подсудности судов Российской Федерации дел, затрагивающих личный статус российских граждан, а также иных лиц, если они имеют здесь место жительства, отражает свойственное и другим государствам стремление оставить такие дела исключительно в компетенции собственных судов, а споров о находящемся в России недвижимом имуществе — стремление обеспечить публичные интересы, контроль государства в отношении объектов, связанных с его территорией.

Внутренняя территориальная и родовая (предметная) подсудность споров, отнесенных к компетенции российских судов, определяется на основании норм гл. 3 ГПК РФ.

Ныне действующий ГПК вводит также договорную подсудность дел с участием иностранного элемента, устанавливая при этом некоторые ограничения, не позволяющие в некоторых случаях по договору изменять правила о подсудности. По делу с участием иностранного лица стороны вправе договориться об изменении подсудности дела (пророгационное соглашение) до принятия его судом к своему производству. Однако не подлежит изменению по соглашению сторон подсудность дел с участием иностранных лиц, установленная ст. 26, 27, 30 и 403 ГПК (ст. 404 ГПК).

Изменение установленной российским законодательством международной подсудности соглашением сторон по делу(пророгационное соглашение) ранее допускалось практически лишь тогда, когда речь шла о внешнеэкономических сделках и о сфере торгового мореплавания. Теперь закон договорную подсудность (по делам с участием иностранных лиц) допускает, причем не только в отношении внешнеэкономических споров.

В своем соглашении стороны могут договориться (во изменение установленной в законе международной подсудности), во-первых, о рассмотрении своего спора в российских судах, во-вторых, о передаче спора, по которому компетентны российские суды, на рассмотрение иностранного суда. В первом случае возникает вопрос о том, должен ли российский суд учитывать тот факт, что по иностранному законодательству рассмотрение данного спора отнесено к исключительной подсудности судов этого государства. Статья 249 АПК РФ предписывает учитывать этот факт: соглашение сторон о подсудности допускается, лишь если оно не изменяет исключительную компетенцию иностранного суда. В ГПК РФ же, где речь идет в общей форме об «изменении подсудности дела» (а это позволяет считать, что здесь имеются в виду и первый, и второй случаи), не требуется учитывать исключительную подсудность иностранного суда (ст. 404). Едва, ли поэтому можно применительно к спорам в судах общей юрисдикции отсутствие исключительной подсудности иностранного суда рассматривать как обязательное условие действия соглашения сторон.

Говоря о передаче сторонами спора на рассмотрение российских судов, следует обратить внимание на то, что в их соглашениях может быть указан и конкретный российский суд, которому они хотят передать свое дело. Определение того, насколько именно этот суд компетентен рассматривать данный спор (территориальная и родовая, или предметная, подсудность), является уже не вопросом международной подсудности. В этой части соглашение должно соответствовать правилам ст. 26, 27 и 30 ГПК РФ.

В судах общей юрисдикции, как вытекает из закона (ст. 404 ГПК РФ), возможна и ситуация, когда стороны своим соглашением изменили международную подсудность, передав свой спор на рассмотрение иностранного суда (второй рассматриваемый нами случаи). Здесь не должны оказаться нарушенными правила российского законодательства об исключительной подсудности (ст. 403 ГПК РФ).

Соглашение о подсудности обязательно для сторон. Поэтому если истец, пренебрегая договоренностью, предъявит иск в суде государства иного, чем было обусловлено в соглашении, ответчик вправе заявить возражения в связи с неподсудностью.

Договоренность об изменении подсудности допускается только до принятия судом дела к своему производству.

Соглашения о подсудности (пророгациоиные соглашения) следует отличать от имеющих иную правовую природу арбитражных соглашений, где речь идет не о передаче дела в государственный суд другого государства, а о передаче его из государственного суда в арбитражный

Обстоятельства, на основании которых решаются вопросы подсудности российских судов, в процессе рассмотрения дела могут измениться. Например, может измениться гражданство сторон. В соответствии со сложившейся практикой считается, что международная подсудность остается при этом неизменной. Эта практика закреплена в законе: дело, принятое российским судом к производству с соблюдением правил международной подсудности, разрешается им по существу , если даже в связи с изменением гражданства, места жительства или места нахождения сторон либо другими обстоятельствами оно стало подсудно суду другого государства (ст. 405 ГПК РФ, ст. 247 АПК РФ).

Дело по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям может оказаться одновременно в производстве судов двух государств. Например, для расторжения брака один из супругов, проживающий в России, обращается в российский суд, а другой, проживающий за границей, — в иностранный суд. Каждое из государств при решении вопросов международной подсудности следует своему законодательству и в принципе не обязано учитывать тот факт, что дело уже рассмотрено или возбуждено в другом государстве. Одновременное возбуждение дела в судах различных государств возможно и при наличии международного договора, если этот договор допускает альтернативную подсудность. Поэтому имеет значение вопрос о том, должен ли суд отказаться от рассмотрения дела на том основании, что в производстве иностранного суда находится дело по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям.

Ранее закон не устанавливал процессуальных последствий рассмотрения дела в иностранном суде. Сейчас в ГПК РФ и АПК РФ впервые этот вопрос решенс тем, чтобыизбежать положения, при котором по делу имелось бы два различных, возможно даже противоречащих одно другому судебных решения. А это может случиться, если иностранное решение получит в России такую же юридическую силу, как и решение российского суда, т.е. при признании или исполнении в России решений судов данного государства . Так, ГПК РФ (ст. 406) предусматривает, что суд, установивший, что в иностранном суде уже вынесено решение по тому же делу, подлежащее признанию и исполнению в Российской Федерации, должен отказать в принятии искового заявления к производству или прекратить производство по делу, Если же речь идет о еще не законченном производстве в иностранном суде, но решение (если оно будет вынесено) должно будет подлежать признанию и исполнению в России, исковое заявление возвращается или оставляется без рассмотрения. Если по какой-либо причине производство в иностранном суде прекратится, заинтересованное лицо не лишится возможности вновьобратиться в российский суд. АПК РФ (ст. 252) определяет правовые последствия рассмотрения иностранным судом дела по спору между теми же лицами, о том же предмете и но тем же основаниям исходя из тех же подходов, что и ГПК РФ. Однако для арбитражных судов такие последствия наступают, если данное дело не относится к исключительной компетенции арбитражного суда в России.

Надо отметить, что международными договорами также регламентируются вопросы подсудности гражданских дел с участием иностранного элемента. Интересна в этом плане Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, заключенная государствами-членами СНГ.

По общему правилу иски к лицам, имеющим место жительства на территории одной из Договаривающихся Сторон, предъявляются независимо от их гражданства в суды этой Договаривающейся Стороны. Иски к юридическим лицам предъявляются в суды Договаривающейся Стороны, на территории которой находится орган управления юридического лица, его представительство либо филиал (ч. 1 ст. 20).

Если в деле участвуют несколько ответчиков, имеющих местожительство (местонахождение) на территории разных Договаривающихся Сторон, спор рассматривается по месту жительства (местонахождению) любого ответчика по выбору истца (ч. 2 ст. 20). По искам о праве собственности и иным вещным правам на недвижимое имущество исключительно компетентны суды по месту нахождения имущества (ч. 3 ст. 20) и т.д. Суды Договаривающихся Сторон могут рассматривать дела и в других случаях, если имеется письменное соглашение сторон о передаче спора этим судам (ч. 1 ст. 21). Но договором не может изменяться исключительная подсудность.

Помимо общих правил определения подсудности по делам с иностранным элементом выделяются специальные (по отдельным категориям дел). К специальным правилам о подсудности можно отнести разграничение компетенции судов по наследственным делам, делам о расторжении брака, о лишении дееспособности и проч. Специальная подсудность может устанавливаться как внутренним законодательством, так и международными договорами. Например, ч. 2 ст. 160 СК устанавливает специальную норму о подсудности дел о расторжении брака. Гражданин РФ, проживающий за пределами территории Российской Федерации, вправе расторгнуть брак с проживающим за пределами территории Российской Федерации супругом независимо от его гражданства в суде Российской Федерации.

Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. устанавливает как общие, так и специальные правила о подсудности. Например, по делам о расторжении брака между супругами, являющимися гражданами разных Договаривающихся Сторон и проживающих на территории разных Договаривающихся Сторон, дело компетентны рассматривать учреждения обеих Договаривающихся Сторон, на территории которых проживают супруги. Аналогичное правило закреплено в ч. 2 ст. 28 Договора между Российской Федерацией и Латвийской Республикой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам. В названном Договоре, например, предусмотрены специальные нормы о подсудности дел о признании гражданина ограниченно дееспособным или недееспособным. Такие дела рассматриваются судом того государства, чьим гражданином является данное лицо (ч. 1 ст. 23).

По общему правилу действие решения суда ограничено территорией этого государства. Признание на территории государства решения иностранного суда придает ему ту же самую юридическую силу, которой обладает решение суда данного государства. Порядок исполнения в Российской Федерации решений иностранных судов и арбитражей определяется соответствующими международными договорами.

Законодательство различных стран знает три системы исполнения решений иностранных судов.

Во-первых, система регистрации, в соответствии с которой для принудительного исполнения судебного решения необходима его регистрация в определенном судебном органе государства.

Во-вторых, система упрощенного производства, в силу которого решение иностранного суда служит основанием не для исполнения, а лишь для предъявления иска.

В-третьих, система подтверждения решения иностранного суда компетентным судом государства, на чьей территории решение подлежит исполнению (система экзекватуры). Советское, а позже российское законодательство восприняло систему экзекватуры.

Возможность признания судебного решения и его исполнения предусматривается внутренним законодательством и международными договорами. Статья 409 ГПК устанавливает правила признания и исполнения решений иностранных судов: «Решения иностранных судов, в том числе решения об утверждении мировых соглашений, признаются и исполняются в Российской Федерации, если это предусмотрено международным договором Российской Федерации».

В рамках действия гражданского процессуального права под решениями иностранных судов понимаются решения по гражданским делам, за исключением дел по экономическим спорам и других дел, связанных с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, приговоры по делам в части возмещения ущерба, причиненного преступлением.

Для предъявления решения иностранного государства к принудительному исполнению ГПК устанавливает трехлетний срок со дня вступления в законную силу решения иностранного суда. Пропущенный по уважительной причине срок может быть восстановлен судом в Российской Федерации в порядке, предусмотренном ст. 112 ГПК.

Ходатайство о принудительном исполнении решения иностранного суда

Новый ГПК содержит регламентацию подсудности дел о рассмотрении ходатайства о принудительном исполнении решения иностранного государства (ст. 410 ГПК), относя решение вопроса о принудительном исполнении к ведению верховных судов республик, краевым, областным судам, судам городов федерального значения, суду автономной области или судам автономных округов. Территориальная подсудность определяется по месту жительства или месту нахождения должника в Российской Федерации, а в случае, если должник не имеет места жительства или места нахождения в Российской Федерации либо место его нахождения неизвестно, по месту нахождения его имущества.

Статья 411 ГПК подробно излагает содержание ходатайства о принудительном исполнении решения иностранного суда, в котором должно быть указано:

1) наименование взыскателя, его представителя, если ходатайство подается представителем, указание их места жительства, а в случае, если взыскателем является организация, указание места ее нахождения;

2) наименование должника, указание его места жительства, а если должником является организация, указание места ее нахождения;

3) просьба взыскателя о разрешении принудительного исполнения решения или об указании, с какого момента требуется его исполнение.

В ходатайстве могут быть указаны и иные сведения, в том числе номера телефонов, факсов, адреса электронной почты, если они необходимы для правильного и своевременного рассмотрения дела.

К ходатайству прилагаются документы, предусмотренные международным договором Российской Федерации, а если это не предусмотрено международным договором, прилагаются документы, перечисленные в ч. 2 ст. 410 ГПК.

Ходатайство о принудительном исполнении решения иностранного суда рассматривается в открытом судебном заседании с извещением должника о времени и месте рассмотрения ходатайства. Неявка без уважительной причины должника, относительно которого суду известно, что повестка ему была вручена, не является препятствием к рассмотрению ходатайства. В случае, если должник обратился в суд с просьбой о переносе времени рассмотрения ходатайства и эта просьба признана судом уважительной, суд переносит время рассмотрения и извещает об этом должника. Выслушав объяснения должника и рассмотрев представленные доказательства, суд выносит определение о принудительном исполнении решения иностранного суда или об отказе в этом. На основании решения иностранного суда и вступившего в законную силу определения суда о принудительном исполнении этого решения выдается исполнительный лист, который направляется в суд по месту исполнения решения иностранного суда. В случае, если у суда при решении вопроса о принудительном исполнении возникнут сомнения, он может запросить у лица, возбудившего ходатайство о принудительном исполнении решения иностранного суда, объяснение, а также опросить должника по существу ходатайства и в случае необходимости затребовать разъяснение иностранного суда, принявшего решение (ч. 3-6 ст. 411 ГПК).

Суд вправе отказать в принудительном исполнении решения иностранного суда при наличии оснований, указанных в ст. 412 ГПК:

1) решение по праву страны, на территории которой оно принято, не вступило в законную силу или не подлежит исполнению;

2) сторона, против которой принято решение, была лишена возможности принять участие в процессе вследствие того, что ей не было своевременно и надлежащим образом вручено извещение о времени и месте рассмотрения дела;

3) рассмотрение дела относится к исключительной подсудности судов в Российской Федерации;

4) имеется вступившее в законную силу решение суда в Российской Федерации, принятое по спору между теми же сторонами о том же предмете и по тем же основаниям, или в производстве суда в Российской Федерации имеется дело, возбужденное по спору между теми же сторонами о том же предмете и по тем же основаниям до возбуждения дела в иностранном суде;

5) исполнение решения может нанести ущерб суверенитету Российской Федерации или угрожает безопасности Российской Федерации либо противоречит публичному порядку Российской Федерации;

6) истек срок предъявления решения к принудительному исполнению и этот срок не восстановлен судом в Российской Федерации по ходатайству взыскателя.

Решения иностранных судов, не требующие принудительного исполнения

Не все решения иностранных судов требуют своего принудительного исполнения. Иногда достаточно признания решений иностранных судов. В таком случае решения иностранных судов, которые не требуют принудительного исполнения, признаются без какого-либо дальнейшего производства, если со стороны заинтересованного лица не поступят возражения относительно этого. Заинтересованное лицо по месту его жительства или месту нахождения в течение месяца после того, как ему стало известно о поступлении решения иностранного суда, может заявить в верховный суд республики, краевой, областной суд, суд города федерального значения, суд автономной области или суд автономного округа возражения относительно признания этого решения. Возражения заинтересованного лица относительно признания решения иностранного суда рассматриваются в открытом судебном заседании с извещением этого лица о времени и месте рассмотрения возражений. Неявка без уважительной причины заинтересованного лица, относительно которого суду известно, что повестка ему была вручена, не является препятствием к рассмотрению возражений. В случае, если заинтересованное лицо обратится в суд с просьбой о переносе времени рассмотрения возражений и эта просьба будет признана судом уважительной, суд переносит время рассмотрения и извещает об этом заинтересованное лицо. После рассмотрения судом возражений относительно признания решения иностранного суда выносится соответствующее определение. Определение суда может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке и в сроки, которые установлены ГПК (ст. 413 ГПК).

Отказ в признании решения иностранного суда, которое не подлежит принудительному исполнению, допускается при наличии оснований, установленных для отказа в принудительном исполнении решения иностранного суда на основании п. 1-5 ч. 1 ст. 412 ГПК.

В Российской Федерации признаются не требующие вследствие своего содержания дальнейшего производства решения иностранных судов:

а) относительно статуса гражданина государства, суд которого принял решение;

б) о расторжении или признании недействительным брака между российским гражданином и иностранным гражданином, если в момент рассмотрения дела хотя бы один из супругов проживал вне пределов Российской Федерации;

в) о расторжении или признании недействительным брака между российскими гражданами, если оба супруга в момент рассмотрения дела проживали вне пределов Российской Федерации;

г) в других предусмотренных федеральным законом случаях (ст. 415 ГПК).

План

1.Понятие, виды и нормативное регулирование международного коммерческого арбитража

2.Процедура арбитражного рассмотрения споров, осложненных иностранным элементом (на примере МКАС при Торгово-промышленной палате РФ)

3.Признание и приведение в исполнение арбитражных решений

Библиографический список

1.Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10.06. 1958 г. [Электронный ресурс] // Доступ из справочной правовой системы «КонстультантПлюс».

2.Европейская конвенция о международном коммерческом арбитраже от 21.04.1961 г. [Электронный ресурс] // Доступ из справочной правовой системы «КонстультантПлюс»

3. Российская Федерация. Законы. Арбитражно-процессуальный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 24.07.2002 №95// СЗ РФ.-2002.-№30.

4. Российская Федерация. Законы. Гражданско-процессуальный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 14.11. 2002 г. №138 // СЗ РФ.-2002.-№46.

5. Российская Федерация. Законы. О международном коммерческом арбитраже : Закон РФ от 7 июля 1993 г.№ 5338-1 // Ведомости СНД и ВС.-1993.-№32.-Ст.1240

6. Приказ Торгово-промышленной палаты от 18.10.2005 г. О регламенте Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ: Приказ Торгово-промышленной палаты от 18.10.2005 г. №76 (ред. 23.06.2022 г.) [Электронный ресурс] // Доступ из справочной правовой системы «КонстультантПлюс».

Документы рекомендательного характера

1. Арбитражный регламент Европейской экономической комиссии ООН 1966 г. [Электронный ресурс] // Доступ из справочной правовой системы «КонстультантПлюс».

2. Арбитражный регламент Комиссии ООН по праву международной торговли 1976 г. [Электронный ресурс] // Доступ из справочной правовой системы «КонстультантПлюс».

3. Типовой закон Комиссии ООН по праву международной торговли «О международном торговом арбитраже» 1985 г.[Электронный ресурс] // Доступ из справочной правовой системы «КонстультантПлюс».

Основная литература

1. Международное частное право : электронный учебник / под ред. Г. К. Дмитриевой. — М. : Кнорус, 2009. — 1 диск.

2. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации / под ред. Т. Е. Абовой, М. М. Богуславского, А. Г. Светланова, О. Н. Низимаева. — 4-е изд., перераб. и доп. — М. : Юрайт- Издат, 2022. —729 с.

Дополнительная литература

1. Ванин, В.Э. Нью-Йоркская арбитражная конвенция и решения международного коммерческого арбитража: критерии применимости // Законодательство и экономика.-2022.-№2.

2. Ерпылева, Н.Ю. Международный коммерческий арбитраж: институционно-нормативный механизм правового регулирования// Законодательство и экономика .- 2022.-№1.

3. Ерпылева, Н.Ю. Международный коммерческий арбитраж: понятие, юридическая природа и источники правового регулирования// Арбитражный и гражданский процесс .- 2022.-№11.

4. Канашевский, В.А. Определение применимого права в практике международного коммерческого арбитража//Международное публичное и частное право.-2006.-№6.

5. Поляков, Ю.В. Рассмотрение споров из международных коммерческих договоров в международном коммерческом арбитраже// Международное публичное и частное право.-2009.-№1.

Ягудина, Е.А. К вопросу о реформировании российского законодательства о третейских судах и международных коммерческих арбитражах//Законодательство и экономика.-2007.-№11.

Хлестова, И.О. Признание и исполнение иностранных арбитражных решений// Журнал российского права.2006.№8.

Международный коммерческий арбитраж-это негосударственный орган, который формируется из лиц, избираемых сторонами или назначаемых в соответствии с порядком, согласованным ими, либо в порядке, установленном законом.

Субъекты такого рода споров — физические и юридические лица различных государств. Арбитры разрешают споры на основе применимых норм международного права, руководствуясь условиями контрактов, учитывая международные торговые обычаи (ИНКОТЕРМС 2022). В некоторых случаях стороной спора, который разрешается органами международного коммерческого арбитража может быть государство. Это связано, в частности, с тем, что заключенные Российской Федерацией с рядом зарубежных стран, например с Великобританией, Францией двусторонние соглашения о защите иностранных инвестиций расширили компетенцию органов международного коммерческого арбитража, отнеся к их ведению споры, связанные с капиталовложениями.

В науке международного частного права достаточно долго велись дискуссии о юридической природе арбитража и его месте в системе юрисдикционных органов. Данная дискуссия началась еще в 19 веке. Выделим различные точки зрения.

1) Договорная концепция. У истоков данной теории стоял Ф. Мерлен.

Договорная концепция юридической природы арбитража в качестве аргумента приводит утверждение о том, что, что арбитражное соглашение, лежащее в основе передачи спора на разрешение в арбитраж, представляет собой обычный гражданско-правовой договор. Предметом договора выступает выбор сторонами вида арбитража, времени и места проведения арбитражного разбирательства, определение самой процедуры арбитражного разбирательства и материального права, подлежащего применению арбитрами. В силу того, что в основе арбитражного соглашения лежит воля сторон передать спор на разрешение в арбитраж, договорной характер такого соглашения определяет договорную природу самого арбитража.

2) Процессуальная концепция, родоначальником которой являлся А.Пилле, предполагает признание арбитража в качестве особой формы правосудия, осуществляемого от имени государства. Арбитражное соглашение в этом контексте рассматривается лишь как соглашение процессуального характера, главная цель которого — исключение юрисдикции государственного суда. Элемент государственности сторонники данной концепции видят в том, что ряд вопросов арбитражного процесса может быть разрешен только при участии государственных судебных органов. К их числу относятся вопросы, связанные с признанием арбитражного соглашения юридически действительным, с определением компетенции арбитража, с осуществлением признания и исполнения арбитражного решения. При решении этих вопросов будет применяться право того государства, на территории которого происходит арбитражное разбирательство или к суду которого сделаны соответствующие обращения.

3) Отечественная доктрина в основном придерживалась мнения, что международный коммерческий арбитраж обладает смешанной правовой природой. Смешанная концепция сочетает в себе основные положения двух предыдущих концепций и рассматривает арбитраж как самостоятельный институт, включающий в себя и материально-правовые, и процессуально-правовые элементы.

В отечественной и зарубежной литературе выделяются как положительные, так и отрицательные моменты разрешения споров международным коммерческим арбитражем по сравнению с судебным разбирательством государственных судов.

Отметим преимущества:

Во-первых, используя арбитражную процедуру рассмотрения спора, стороны коммерческого контракта могут доверить разрешение разногласий арбитрам, избранным ими самими; поскольку стороны находятся в разных государствах, законодательство которых порой исходит из правовых концепций, имеющих в своей основе различные традиции и культуру, они обычно не склонны обращаться в национальные суды.

Во-вторых, стороны отдают предпочтение завершенности, а не педантичной юридической четкости. Арбитражное решение является в принципе окончательным, как правило, не подлежит обжалованию, а для этого требуется достаточно высокий нравственный, деловой и профессиональный уровень самих спорящих сторон.

В-третьих, арбитраж проходит за закрытыми дверьми, а не в открытом судебном заседании, что при определенных обстоятельствах становится очевидным преимуществом для спорящих сторон.

Недостатки.

В тоже время затраты на осуществления процедур международного коммерческого арбитража могут оказаться достаточно большими для сторон.

Существуют два вида международного коммерческого арбитража: создаваемый специально для рассмотрения отдельного дела (арбитраж «ад хок», или изолированный арбитраж) и постоянно действующий, или институционный арбитраж. Арбитраж «ад хок» создается каждый раз при возникновении спора. После вынесения решения он прекращает свое существование.

В практике арбитража предпочтение отдается институционному арбитражу. Основное преимущество институционного арбитража состоит в том, что он является организационно оформленным органом, который оказывает арбитрам помощь в проведении арбитражного разбирательства. В том случае, когда одна из сторон уклоняется от избрания арбитра или избранные сторонами арбитры не могут согласовать кандидатуру арбитра-председателя, возникает проблема, какой орган должен избрать арбитров. В институционном арбитраже такое назначение производит председатель или президент институционного суда.

Среди институционных арбитражей наибольшим авторитетом обладают Арбитражный институт торговой палаты Стокгольма, Арбитражный суд Международной торговой палаты в Париже, Лондонский международный третейский суд , а также Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ.

Постоянно действующий арбитраж создается при различных торговых палатах, биржах. Такие органы действуют на основании своих уставов, регламентов, имеют секретариаты, в них ведется список арбитров.

Арбитражные органы делятся на два типа: обладающие общей компетенцией и специализированные. К арбитражам, обладающим общей компетенцией, относятся те, которые принимают к своему рассмотрению любые споры, связанные с международным экономическим и научно-техническим сотрудничеством. Таков действующий в России Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ. Если обратиться к истории, то в 1932 году при Всесоюзной торговой палате в Москве был создан специальный орган для разрешения споров в области внешнеторговой деятельности — Внешнеторговая арбитражная комиссия, в 1988 году получила новое название — Арбитражный суд и только в 1993 г. он получил свое нынешнее наименование.

К арбитражным органам со специальной компетенцией относятся суды, которые специализируются на разрешении споров, возникающих из определенных отношений. Такова, например Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате, к компетенции которой относятся споры, связанные с осуществлением морского торгового мореплавания.

Определим нормативную основу регулирования деятельности международного коммерческого арбитража.

В силу того, что международный коммерческий арбитраж служит важнейшим институтом международного частного права, общие положения МЧП об источниках правового регулирования применимы и к арбитражу. Основными источниками права, регулирующими вопросы международного коммерческого арбитража, выступают международные договоры и внутригосударственное (национальное) законодательство. Международные договоры представлены целым рядом документов как универсального, так и регионального характера. К их числу относятся:

Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10.06.1958 г. носящая универсальный характер.

В Конвенции участвует более половины государств мира и она охватывает практически главнейшие государства, участвующие в мировом торговом обороте. Конвенцией предусматривается два основных обязательства:

— во-первых, признание государствами-участниками письменных арбитражных соглашений, и, соответственно, суды при поступлении к ним дел, по которым стороны заключили арбитражное соглашение, по просьбе одной из сторон должны направлять стороны в арбитраж;

— во-вторых, признание государствами иностранных арбитражных решений обязательными и приведение их в исполнение в соответствии со своей национальной исполнительной процедурой. Отказ в признании и приведении в исполнение возможен практически только при доказательстве существенных нарушений правил в основном процессуального характера. Исчерпывающий перечень оснований для отказа исполнения дается в Конвенции, включая противоречие решения публичному порядку страны, где испрашивается исполнение. На данных основаниях я остановлюсь детально при рассмотрении 3 вопроса лекции – о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений.

Следующим международным договором, регулирующим деятельность международного коммерческого арбитража является Европейская конвенция о международном коммерческом арбитраже от 21.04.1961 г. Европейская конвенция была разработана под эгидой Европейской Экономической Комиссии ООН и принята в Женеве при участии не только европейских государств, но и некоторых стран с других континентов. Сейчас в состав ее участников входит около 30 государств, в том числе и Россия как правопреемница СССР. Конвенция регулирует целый ряд важных вопросов, касающихся арбитражного рассмотрения международных коммерческих споров:

— возможность для публично-правовых юридических лиц обращаться в арбитраж;

— право иностранных граждан быть арбитрами;

-отвод арбитражного суда по неподсудности;

— выбор права, подлежащего применению арбитрами при решении спора по существу;

— вынесение мотивированного решения;

— основания объявления арбитражного решения недействительным.

Европейская конвенция дает определение основных понятий, относящихся к международному коммерческому арбитражу, в том числе понятий «арбитраж» и «арбитражное соглашение».

Конвенция закрепила иерархию коллизионных норм, которыми надлежит руководствоваться при выборе подлежащего применению материального права. Во-первых, в соответствии с принципом автономии воли стороны в споре могут по своему усмотрению устанавливать общего согласия право, подлежащее применению арбитрами при решении спора по существу. Если не имеется указаний сторон о подлежащем применению праве, арбитры будут применять закон, установленный в соответствии с коллизионной нормой, которую арбитры сочтут применимой.

Национальное законодательство представлено внутригосударственными актами (обычно законами) о международном коммерческом арбитраже. В Швеции действует Закон 1999 года, в Англии закон 1996 года. В России существует и применяется Закон «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г.

Российский Закон дает определение понятий, относящихся к международному коммерческому арбитражу. Следует отметить полное совпадение определений арбитража в Законе и в Европейской Конвенции 1961 г. Оба документа понимают под арбитражем любой арбитраж независимо от того, образуется он специально для рассмотрения конкретного дела или осуществляется постоянно действующим арбитражным учреждением.

Что же касается выбора применимого нрава, то правила российского Закона почти дословно воспроизводят текст Конвенции. В силу указаний российского Закона арбитраж разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. При отсутствии какого-либо указания сторон арбитраж применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. Во всех случаях арбитраж принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке (ст.28).

Мне хотелось бы остановиться и на документах, которые не носят юридически обязательного характера, а имеют лишь рекомендательный характер. Однако большая значимость обусловили широкую применимость этих документов на практике.

К их числу относятся Типовой закон о международном коммерческом арбитраже от 11.12.1985 г., Арбитражный регламент Европейской экономической комиссии ООН от 20.01.1966 г., Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ от 15.12.1976 г.

Типовой закон о международном коммерческом арбитраже.

Национальные законы различных государств о международном коммерческом арбитраже, разработаны на основании Типового закона ЮНСИТРАЛ от 11.12.1985 г.

Законодательство, основанное на Типовом законе, принято в 45 государствах. На этом Типовом законе базируется Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже».

В первую очередь он предназначался для оказания содействия странам, осуществляющим реформу или модернизацию своего законодательства, регулирующего «арбитражную процедуру». Предполагалось, что, ориентируясь на положения этого закона, государствам будет легче учесть в своем национальном законодательстве особенности и потребности международного коммерческого арбитража. Типовой закон оправдал ожидания и действительно сыграл значительную роль в развитии и укреплении процедуры арбитражного разбирательства. В публикациях ЮНСИТРАЛ неоднократно отмечалось, что «в современном законодательстве многих стран стала различаться тенденция увеличения использования Типового закона, который все больше и больше «принимается» государствами различных регионов и различных правовых систем». Об этом же говорил и немецкий ученый Х. Штрофах. В частности, он указывал, что «ситуация в области международного коммерческого арбитража за последние годы значительно изменилась, многие страны, побуждаемые активностью ЮНСИТРАЛ, модернизировали свое национальное арбитражное законодательство»

Воплотившись в нормы национального законодательства, положения Типового закона приобретают юридически обязательный характер и, кроме того, унифицированы по своей сути.

Арбитражный регламент Европейской экономической комиссии ООН 1966 г., Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976 г.

Что же касается норм Арбитражных регламентов, то их практическое применение обусловлено прямой отсылкой к их положениям в арбитражном соглашении между спорящими сторонами. Оба регламента факультативные, применимы только при согласии сторон об этом. Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ пользуется большой известностью. Он представляет собой детально разработанный свод правил, который регламентирует порядок направления уведомлений об арбитраже, назначение арбитров и их отвод, язык разбирательства, процедуру арбитражного разбирательства, вынесение арбитражного решения, применимое право.

Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ достаточно подробно урегулирован вопрос об арбитражных издержках (ст.38-41).

Сумма этих издержек устанавливается в решении арбитража, а сами арбитражные издержки включают в себя :

4. гонорары каждого из членов арбитража в отдельности, устанавливаемые самим арбитражем;

5. путевые и другие расходы понесенные арбитрами;

6. оплату услуг экспертов и другой помощи, запрошенной арбитрами;

7. путевые и другие расходы свидетелей в той мере, в какой они одобрены арбитражем и т.д.

При этом размер гонорара арбитража должен быть разумным, с учетом спорной суммы, сложности предмета спора, времени, затраченного арбитрами, и любых других относящихся к делу обстоятельств.

Арбитражные издержки должны оплачиваться проигравшей дело стороной. Однако арбитраж может распределить любые такие издержки между сторонами, если считает это разумным с учетом обстоятельств дела. Если арбитраж выносит постановление о прекращении арбитражного разбирательства или принимает арбитражное решение на согласованных условиях, он определяет в самом постановлении или решении арбитражные издержки. Но арбитраж не вправе устанавливать какие-либо дополнительные гонорары за толкование, исправление или восполнение своего решения.

Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ предусмотрена возможность внесения авансом арбитражных издержек. Установлено, что арбитраж после его сформирования может потребовать от каждой из сторон внести равную сумму в качестве аванса на покрытие издержек, а в ходе арбитражного разбирательства внесения сторонами дополнительных сумм.

На основании изложенного, представляется целесообразным сделать следующие обобщающие выводы:

Сущность арбитража заключается в том, что он формируется на основании соглашения между спорящими сторонами при их непосредственном участии и под их контролем. В этом смысле можно утверждать, что арбитраж является институтом полностью противоположным институту государственных судов, которые представляют собой органы судебной системы какого-либо государства.

Правовая основа функционирования международного коммерческого арбитража представляет организованное системное образование, которое представленно международными и внутринациональными нормативными правовыми акты.

Компетенция МКАС возникает в силу: а) арбитражного соглашения; б) совершения сторонами действий, которые свидетельствуют о признании ими компетенции международного коммерческого арбитража; в) международных договоров РФ.

Так как арбитражное соглашение является основным юридическим фактом, обуславливающим компетенцию МКАС, мне хотелось бы определить их сущность и виды.

Сущность арбитражного соглашения выражается в том, что оно закрепляет взаимосогласованное волеизъявление сторон передать возникший или могущий возникнуть между ними спор на разрешение в международный коммерческий арбитраж.

Выделяют два вида арбитражных соглашений: арбитражная оговорка и арбитражный компромисс.

Арбитражная оговорка — одно из условий и, следовательно, составная часть международного коммерческого контракта. Она включается в текст контракта на стадии его разработки и подписания, когда о конкретном споре между сторонами по контракту не может быть и речи. Она предусматривает передачу в арбитраж тех споров, которые лишь могут возникнуть в будущем. Но, даже и являясь составной частью контракта, арбитражная оговорка имеет по отношению к нему самостоятельный характер. На это прямо указывает российский Закон, утверждая, что арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна трактоваться как соглашение, не зависящее от других условий договора (п.1 ст. 16 Закона).

Арбитражный компромисс, или третейская запись, выступает как отдельное арбитражное соглашение, отличное от основного контракта и заключенное сторонами уже после возникновения конкретного спора. Совершенно очевидна самостоятельность арбитражного компромисса по отношению к коммерческому контракту.

Поскольку арбитражное соглашение выступает как гражданско-правовой договор, то общеправовые основания действительности договоров применимы и к нему. Наличие «иностранного элемента» в арбитражном соглашении придает особую значимость следующим основаниям для признания его юридически действительным:

1. Надлежащая правосубъектность сторон такого соглашения и добровольность их волеизъявления.

2. Допустимость спора в качестве предмета арбитражного разбирательства.

3. Надлежащая форма арбитражного соглашения.

1. Надлежащая правосубъектность сторон такого соглашения и добровольность их волеизъявления.

«Иностранный элемент» в арбитражном соглашении представлен сторонами, имеющими различную государственную принадлежность, вопрос надлежащей правосубъектности сторон будет регулироваться в соответствии с применимым национальным правом.

Добровольность волеизъявления сторон предполагает выражение подлинного намерения сторон обратиться в арбитраж, свободное от обмана, угроз, ошибки или заблуждения.

2. Допустимость спора в качестве предмета арбитражного разбирательства.

В законодательстве различных государств по-разному определено, какие именно споры могут быть предметом арбитражного разбирательства, а какие подлежат рассмотрению только в судебном порядке. Так в п.2 ст.1 Закона РФ « О международном коммерческом арбитраже» установлено, что в международный коммерческий арбитраж могут передаваться:

— споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающих при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одном из сторон находится за границей;

Гражданско-правовые отношения, споры из которых могут быть переданы на разрешение МКАС, включают отношения по купле-продаже (поставке) товаров, выполнению работ, оказанию услуг, обмену товарами и услугами, перевозке грузов и пассажиров, торговому представительству и посредничеству, аренде (лизингу), научно-техническому обмену, обмену другими результатами творческой деятельности, сооружению промышленных и иных объектов, лицензионным операциям, кредитно-расчетным операциям, страхованию, совместному предпринимательству.

Лидером являются споры из договора купли-продажи.

— споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории РФ, между собой, спорь между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права РФ.

Особое значение вопроса о правильном определении предметной компетенции арбитража обусловлено его влиянием в дальнейшем на процесс признания и приведения в исполнение вынесенного арбитражного решения.

3. Надлежащая форма арбитражного соглашения.

Большинство государств требует соблюдения письменной формы арбитражного соглашения, в то время когда некоторые государства предоставляют возможность его заключения и в устной форме (Дания, Швеция). Российское право рассматривает арбитражное соглашение как внешнеэкономическую сделку и тем самым требует его совершения в письменной форме под угрозой признания его недействительным. Так, Гражданский кодекс РФ говорит о том, что несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет за собой недействительность сделки (п.З ст. 162 ГК РФ). Закон 1993 г. более полно раскрывает понятие письменной формы арбитражного соглашения. Согласно п.2 ст.7 Закона о международном коммерческом арбитраже арбитражное соглашение заключается в письменной форме. Соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в документе, подписанном сторонами, или заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения, либо путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает.

Арбитражное соглашение должно быть изложено ясным и четким языком, касаться конкретного правоотношения, из которого может возникнуть спор, и не содержать двусмысленных выражений.

Рассмотрим арбитражное разбирательство на примере Международного коммерческого арбитражного суда в России. Местом арбитража является г. Москва.

Разбирательство начинается подачей искового заявления в Международный коммерческий арбитражный суд. Датой подачи заявления считается день его вручения Международному коммерческому арбитражному суду, а при отправке по почте — дата штемпеля почтового ведомства места отправления (ст. 14).

Исковое заявление должно содержать:

-наименование и адреса сторон;

-требование истца;

-обоснование компетенции МКАС;

— изложение фактических и правовых обстоятельств, на которых истец основывает свои требования, и ссылку на доказательства, подтверждающие эти обстоятельства;

-цену иска;

-имена и фамилии арбитра и запасного арбитра, избранных истцом, или просьбу о том, чтобы арбитр или запасной арбитр были назначены Председателем МКАС;

-подпись истца (ст. 15).

С каждым годом растет количество дел, расматривающихся в МКАС.

Данные тенденции может объяснить следующий пример. Российская сторона не удовлетворена оборудованием, приобретенным у шведской стороны, и мировое соглашение не может быть достигнуто. В этом случае — в отсутствие арбитражного соглашения — ей надлежит обратиться за помощью в шведский суд по месту регистрации шведской компании. Легко вообразить сложности, с которыми придется столкнуться российской стороне. Во-первых, ей надо будет найти шведского юриста для представления компании в деле хотя бы потому, что судебное разбирательство должно проходить на языке места разбирательства, т.е. в данном случае на шведском. Во-вторых, обеспечить перевод всей документации (вероятнее всего, написанной на английском языке и к тому же довольно объемной) на шведский язык для подачи в суд. И наконец, нанять переводчиков для того, чтобы представители компании могли следить за ходом арбитражного разбирательства и чтобы показания свидетелей были переведены на шведский язык.

В разбирательстве принимают участия предприятия из около 40 государств. Лидерами являются – страны СНГ и Западной Европы.

При подаче искового заявления или ходатайства об обеспечении требования истец обязан уплатить регистрационный сбор. До уплаты сбора иск или ходатайство не считаются поданными. Регистрационный сбор уплачивается в размере 1000 долларов США, если цена иска выражена в иностранной валюте. Регистрационный сбор уплачивается в размере 30000 российских рублей, если цена иска выражена в российских рублях.

По каждому поданному иску истец обязан уплатить авансом арбитражный сбор. В сумму аванса засчитывается регистрационный сбор, уплаченный при подаче искового заявления. До уплаты аванса арбитражного сбора разбирательство по данному иску не ведется, и дело остается без движения. Величина арбитражного сбора рассчитывается в зависимости от размера цены иска (исковой суммы).

Так в приложении к Регламенту МКАС определено, что арбитражный сбор может быть выражен как в рублевом эквиваленте, так и в долларах США, если цена иска выражена в иностранной валюте. Так при цене иска до 10.000 дол. США величина арбитражного сбора 2 600 дол. США.

Ответственный секретарь МКАС уведомляет ответчика о подаче искового заявления и направляет ему копию искового заявления и приложенных к нему документов. В срок не более тридцати дней с даты получения копии искового заявления ответчик должен сообщить имена и фамилии избранных им арбитра и запасного арбитра или заявить просьбу о том, чтобы арбитр и запасной арбитр за него были назначены Председателем МКАС (ст. 19).

Если стороны не договорились о том, что дело рассматривается единоличным арбитром, формируется арбитраж в составе трех арбитров. Арбитры, избранные сторонами или назначенные Председателем МКАС, избирают председателя состава арбитража из списка арбитров. В этом же порядке они могут избрать и запасного председателя состава арбитража. При наличии двух или более истцов или ответчиков, как истцы, так и ответчики избирают по одному арбитру и по одному запасному арбитру. Они могут также заявить просьбу о том, чтобы арбитр и запасной арбитр за них были назначены Председателем МКАС.

При выполнении своих функций арбитры беспристрастны и независимы.

Важная гарантия беспристрастности и независимости арбитров — право сторон на их отвод. Каждая из сторон вправе заявить об отводе арбитра, если существуют обстоятельства, вызывающие обоснованные сомнения относительно их беспристрастности или независимости, в частности, если можно предположить, что они лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе дела. Отвод может быть заявлен и в случае, если арбитр не обладает квалификацией, обусловленной соглашением сторон.

Ранее в список арбитров включались только граждане СССР. Согласно Закону 1993г. «ни одно лицо не может быть лишено права выступать в качестве арбитра по причине его гражданства, если стороны не договорились об ином» (ст.11).

При этом согласно статистическим данным, участники разбирательства предпочитают иностранных арбитров для разрешения своих споров. Это объясняется тем, что российские арбитры с международным опытом – явление все еще довольно редкое.

Для изложения сторонами своих позиций на основе представленных доказательств и для проведения устных прений осуществляется слушание дела. Слушание проводится при закрытых дверях. По каждому делу ответственный секретарь МКАС назначает докладчика, который ведет протокол слушаний.

Стороны могут вести свои дела непосредственно или через должным образом уполномоченных представителей, назначаемых сторонами по своему усмотрению, в том числе из иностранных организаций и граждан.

Стороны могут договориться о разбирательстве спора на основе письменных материалов, без проведения устного слушания. Состав арбитража может, однако, назначить устное слушание, если представленные материалы окажутся недостаточными для разрешения спора по существу. В случае необходимости по инициативе сторон или состава арбитража слушание дела может быть отложено либо его разбирательство приостановлено. О чем выносится постановление.

Сторонам должны быть переданы любые заключения экспертов или другие документы, имеющие доказательственное значение, на которых может основываться арбитражное решение.

Стороны должны доказать обстоятельства на которые они ссылаются как на основание своих требований или возражений.

Состав арбитража может потребовать предоставления сторонами и иных доказательств. Он вправе назначить проведение экспертизы и испрашивать представление доказательств третьими лицами. Оценка доказательств осуществляется арбитрами по своему убеждении) (ст.34).

Арбитражное разбирательство прекращается:

— вынесением окончательного решения;

— утверждением мирового соглашения между сторонами;

— принятием постановления о прекращении разбирательства без вынесения решения. Раскроем данные основания.

Решение принимается на закрытом совещании большинством голосов состава арбитража. Если решение не может быть принято большинством голосов, оно принимается председателем состава арбитража. Арбитр, не согласный с принятым решением, может изложить в письменном виде свое особое мнение, которое приобщается к решению (п.2 ст.39).

После вынесения решения его резолютивная часть объявляется сторонам устно, а в случае их отсутствия может быть сообщена им письменно. В течение устанавливаемого составом арбитража срока, который не должен, как правило, превышать 30 дней, сторонам направляется мотивированное решение.

Состав арбитража по окончании устного слушания может постановить, что арбитражное решение без устного объявления его резолютивной части будет направлено сторонам в срок, который не должен превышать, как правило, 30 дней (ст.40).

МКАС принимает меры к тому, чтобы разбирательство дела было завершено в срок не более 180 дней со дня образования состава арбитража. Президиум МКАС может в случае необходимости по просьбе состава арбитража или по собственной инициативе продлевать указанный срок.

Если в ходе арбитражного разбирательства стороны сами урегулируют спор, разбирательство прекращается. По просьбе сторон состав арбитража может зафиксировать это урегулирование в виде решения на согласованных условиях, утверждающего мировое соглашение сторон (ст.43).

Если по делу не принимается окончательное решение, арбитражное разбирательство прекращается постановлением о прекращении разбирательства. Постановление о прекращении разбирательства выносится:

— в случае отказа истца от своего требования, если только ответчик в срок не позднее тридцати дней после получения уведомления об этом не выдвинет возражений против прекращения разбирательства и состав арбитража не признает законный интерес ответчика в окончательном урегулировании спора;

— в случае наличия договоренности сторон о прекращении арбитражного разбирательства;

— если состав арбитража находит, что продолжение разбирательства стало по каким-либо причинам ненужным или невозможным, в частности при отсутствии предпосылок, необходимых для рассмотрения и разрешения дела по существу, в том числе, если из-за бездействия истца дело остается без движения более шести месяцев (ст.45).

Решения МКАС исполняются сторонами добровольно в установленный в решении срок. Если срок исполнения в решении не указан, оно подлежит немедленному исполнению. Решения, не исполненные добровольно в указанный срок, приводятся в исполнение в соответствии с законом и международными договорами.

Решения органов международного коммерческого арбитража как институционного, так и арбитража «ад хок», если арбитраж проводится на территории России, могут быть оспорены. Лица, участвующие в данном разбирательстве, могут обратиться в арбитражный суд субъекта РФ, на территории которого решение органа международного коммерческого арбитража было принято, с заявлением о его отмене (п.3 ст.230 АПК РФ).

Пункт 5 ст.230 АПК РФ устанавливает, что в случаях, предусмотренных международными договорами РФ, возможно оспаривание и иностранного арбитражного решения, при принятии которого были применены нормы российского права.

Таким образом, процедура рассмотрение дела МКАС имеет много общего с рассмотрением дела в государственном суде, но и имеет и свои отличия, которые обусловлены особой природой международного коммерческого арбитража.

Наиболее важным вопросом международного коммерческого арбитража является признание и приведение в исполнение арбитражного решения, вынесенного на территории государства, отличного от того, где испрашивается его признание и исполнение.

В международном частном праве признание и исполнение иностранного арбитражного решения возможно по двум основаниям: в силу международного договора и в силу прямого указания внутригосударственного права.

Основы международного режима признания и исполнения иностранных арбитражных решений были заложены Нью-Йоркской конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10.06. 1958 г., российский Закон «О международном коммерческом арбитраже» практически полностью воспроизводит соответствующие нормы Нью-Йоркской конвенции.

Конвенция применяется исключительно к «иностранным арбитражным решениям», т.е. таким решениям, которые вынесены на территории государства иного, чем то, государство, где испрашивается их признание и приведение в исполнение (п.1 ст.1 Конвенции).

Конвенция применяется ко всем арбитражным решениям, будь то решения институционного или изолированного арбитража. Конвенция не применяется к арбитражным решениям, вынесенным в том же государстве, где испрашивается их признание и исполнение. Конвенция не применяется и к процедуре оспаривания решения, которая входит в компетенцию суда того государства, на территории которого оно было вынесено.

Процедура признания и исполнения иностранного арбитражного решения заключается в следующем. Сторона, ходатайствующая о признании решения и приведении его в исполнение, при подаче ходатайства в компетентные органы coответствующего государства представляет:

— должным образом заверенное подлинное арбитражное решение или должным образом заверенную копию такового;

— подлинное арбитражное соглашение или должным образом заверенную копию такового.

Если арбитражное решение или соглашение изложено не на официальном языке той страны, где испрашивается признание и приведение в исполнение этого решения, сторона, которая просит о признании и приведении в исполнение решения, представляет перевод этих документов на такой язык. Перевод заверяется официальным или присяжным переводчиком либо дипломатическим или консульским учреждением.

Конвенция устанавливает ограниченный перечень оснований для отказа в признании и исполнении иностранных арбитражных решений. Этот перечень является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию.

В признании и приведении в исполнение арбитражного решения может отказано по просьбе той стороны, против которой оно направлено, если эта сторона представит компетентным органам, по месту, где испрашивается признание и приведение в исполнение, доказательства того, что:

— стороны в арбитражном соглашении были по применимому к ним закону в какой-то мере недееспособны или это соглашение недействительно по закону, которому стороны это соглашение подчинили, а при отсутствии такого указания — по закону страны, где решение было вынесено;

— сторона, против которой вынесено решение, не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве;

-указанное решение вынесено по спору, не предусмотренному или не подпадающему под условия арбитражного соглашения, или содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы арбитражного соглашения;

-состав арбитражного органа или арбитражный процесс не соответствовали соглашению сторон или, при отсутствии такового, не соответствовали закону страны, где имел место арбитраж;

— решение еще не стало окончательным для сторон либо было отменено или приостановлено исполнением компетентным органом страны, где оно было вынесено, или страны, закон которой применяется.

В признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть также отказано, если компетентный орган страны, где испрашивается признание и приведение в исполнение, найдет, что:

— объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по законам этой страны;

— признание и приведение в исполнение этого решения противоречит публичному порядку этой страны.

Каждое государство участник Конвенции признает арбитражные решения как обязательные и приводит их в исполнение в соответствии с процессуальными нормами той территории, где испрашивается признание и приведение в исполнение этих решений.

Процедура признания и приведения в исполнение иностранного арбитражного решения в России регулируется нормами АПК от 24.07.2002 г.( глава 31) и нормами ГПК от 14.11.2002. (глава 45). Из этого следует, что существуют две процессуальные формы признания и исполнения иностранных арбитражных решений — в рамках арбитражного и в рамках гражданского судопроизводства.

Разделение их компетенции зависит от характера спора, решение по которому требует исполнения. Если этот спор был связан с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, то приводить в исполнение вынесенное по такому спору иностранное арбитражное решение на территории России компетентен арбитражный суд.

Рассмотрим признание и исполнение иностранных арбитражных решений в рамках арбитражного судопроизводства.

Сторона, в пользу которой вынесено решение подает заявление о признание и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения в арбитражный суд субъекта РФ по месту нахождения или месту жительства должника либо по месту нахождения имущества должника, если не известно место нахождения или место жительства должника.

В заявлении должны быть указаны:

1) наименование арбитражного суда, в который подается заявление;

2) наименование международного коммерческого арбитража, место его нахождения;

3) наименование взыскателя, его место нахождения или место жительства;

4) наименование должника, его место нахождения или место жительства;

5) сведения об иностранном арбитражном решении, о признании и приведении в исполнение которых ходатайствует взыскатель;

6) ходатайство взыскателя о признании и приведении в исполнении иностранного арбитражного решения;

К заявлению о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения прилагается также документ, подтверждающий уплату государственной пошлины.

Заявление о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения рассматривается в судебном заседании судьей единолично в срок, не превышающий трех месяцев со дня его поступления в арбитражный суд.

Арбитражный суд извещает лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания. Неявка указанных лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела.

По результатам рассмотрения заявления о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения арбитражный суд выносит определение.

В определении по делу о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения должны содержаться:

1) наименование и место нахождения международного коммерческого арбитража, принявшего решение;

2) наименования взыскателя и должника;

3) сведения об иностранном арбитражном решении, о признании и приведении в исполнение которого ходатайствовал взыскатель;

4) указание на признание и приведение в исполнение иностранного арбитражного решения либо на отказ.

Определение арбитражного суда по делу о признании и приведении иностранного арбитражного решения может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в течение месяца со дня вынесения определения (ст.245 АПК РФ).

На основании изложенного, мы приходим к выводу, что признание и исполнение иностранного арбитражного решения возможно по двум основаниям: в силу международного договора и в силу прямого указания внутригосударственного права. Основой для международно-правового механизма признания стала Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10.06. 1958 г. В России процедуры признания и исполнения регламентируются также нормами АПК от 24.07.2002 г.( глава 31) и нормами ГПК от 14.11.2002. (глава 45).